Bursa Bölge Adliye Mahkemesi 7. Hukuk Dairesi E.2023/1549 K.2023/1917

Davacı tarafından, davalı aleyhine açılan davanın yapılan yargılaması sonunda mahalli mahkemesince davanın reddine dair verilen karara karşı süresi içinde davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan ön inceleme sonunda, duruşma açılmadan karar verilmesi mümkün hallerden olduğu anlaşılmakla dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde, müvekkili ile davalı arasında ... parseldeki...

Projesi için üç sözleşme imzalandığını, bu imzalar için toplam 8.000.000,00.-TL'ye anlaşıldığını, bu dairelere ait 2.460.000,00.-TL kredi kapama miktarının müvekkilince ödendiğini, müvekkilinin geriye kalan 5.540.000,00.-TL'lik borcu için teminat senedi alındığını, bu borcunda 30/06/2022 tarihinde ödeneceğinin kararlaştırıldığını, müvekkili iki taşınmazın satışını veya tutarını alamadığı için müvekkilin borcunun 5.540.000,00.-TL olamayacağının açık olup bu durumun tespiti gerektiğini,

müvekkili iki dairenin satışını alamadığından bu iki dairenin tutarının müvekkil borcundan düşürülmesi ve müvekkilin 5.540.000,00.-TL borcu olmadığının tespiti gerektiğini, dava açıldıktan sonra davalı tarafla yapılan protokol kapsamında davadan feragat dilekçesi dosyaya ibraz edilmiş ise de davalı tarafça protokol hükümlerine uyulmayarak dava konusu 5.540.000,00.-TL'lik senedin iadesi yerine icra takibine konu ederek müvekkili kandırmaları nedeniyle feragatın iptali talebinde bulunduklarını belirterek yeniden başlangıçtaki gibi müvekkilinin bu senet için borçlu olmadığının tespitini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde, dava dilekçesinde zorunlu unsurlardan olan davacı vekilinin adresinin eksik olduğunu, müvekkilinin asıl muhatabı ... San. Tic. Ltd. Şti olduğundan ...'ın açmış olduğu huzurdaki davanın usulden reddi gerektiğini, Hüseyin Arslan'ın bir çalışan olduğunu, şirkette temsil ve imza yetkisi olmadığını, sözleşme iptal edilmiş olup müvekkilinin sözleşme gereği yükümlülüğünü maddi olarak yerine getirdiği ve teminat senedini iade aldığını, mahkemece dava konusu taşınmazlar için ihtiyati tedbir kararının kaldırılmasını, davanın esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, taraflar arasında geçerli olduğu kabul edilen protokol hükümlerine davalı yan uymadığından tescil işlemlerinin yerine getirilmediğinden bahisle 5.540.000,00.-TL bedelli bonodan dolayı borçlu bulunmadığının tespiti istemiş ise de, bu noktada sözleşmelere dayalı tescil isteminde bulunabileceği ya da tescil isteminden ve her üç sözleşmenin de icrasından tamamıyla vazgeçerek vermiş olduklarını ve ödemelerini geri isteyebileceği ancak davacı yanın sözleşmelerden böyle bir caymasının da söz konusu olmayıp tescil isteminde de bulunmadığı,

sözleşmeler gereği taraflar arasında bir kısım devirler yapılmış olup bir kısım bağımsız bölümler için ise tapu iptali ve tescil davaları açıldığı, bu kapsamda sözleşmelerin icrasına taraflar arasında geçildiği bu aşamada sözleşmenin ifasından kısmen veya tamamen dönmeyen davacının teminat senedi olarak verildiği, taraflar arasında kabul edilen 1 adet 5.400.000,00.-TL bedelli senetten dolayı borçlu bulunmadığının tespitini talep etmesinin özellikle eda davası açılabilecek halde tespit davası açılmayacağı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde, müvekkilin A Blok 15-16-24-42-48-53 nolu taşınmazların satışı yapıldığı, A Blok 52 nolu dairenin satışı yapılmadığı, bunun yanında B Blok 41 numaralı taşınmazın başkasına satışı için de müvekkilden muvafakat alındığı, satış sonrasında müvekkiline herhangi bir tutar ödenmediği, iki taşınmazın satışını veya tutarını almadığı için müvekkilinin borcunun 5.540.000,00.-TL olamayacağı, bu durumun tespiti yapılmadığı, açılabilecek olan icra takiplerine ilişkin teminatsız olarak ihtiyati tedbir konulması,

bilirkişilerce müvekkiline verilmeyen taşınmazların değerinin belirlenip gerçek borcunun ortaya çıkarılması gerektiği, davalı şirket taraflarca dava açıldıktan sonra yapılan protokole de uymadığı, mahkemece usule aykırı karar verildiği, tam vekalet ücretine hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek yerel mahkeme kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Dava, davadan feragat beyanın geçerli olup olmadığı, feragat beyanının irade sakatlığı nedeniyle geçersizliği halinde davacının davalıya borçlu bulunup bulunmadığına ilişkin menfi tespit istemidir.

Somut olayda yargılama ticaret mahkemesinde sürdürülerek karar verilmiş ise de, davacının tacir olup olmadığının dosya kapsamından anlaşılamadığı, bu hususta bir araştırma yapılmadığı kamu düzenine dair inceleme sonucunda anlaşılmıştır. Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle tarafların tacir olup olmamalarına göre, davaya bakma konusunda mahkemenin görevli olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir.

Ticaret Mahkemelerinin görevi TTK'nın 5.maddesinde düzenlenmiş ve maddenin 1.bendinde; "Aksine hüküm bulunmadıkça, dava olunan şeyin değerine veya tutarına bakılmaksızın asliye ticaret mahkemesi tüm ticari davalar ile ticari nitelikteki çekişmesiz yargı işlerine bakmakla görevlidir." denilmiştir.

Bir davanın ticari dava olup olmadığı ise TTK'nın 4. maddesinde gösterilen ilkelere göre belirlenmekte olup, öğretide benimsenen görüşe göre de ticari davalar kendi aralarında mutlak ticari davalar ve nispi ticari davalar olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Mutlak ticari davalar için tarafların sıfatlarına ve dava konusunun ticari işletme ile ilgili olup olmadığına bakılmazken, nispi ticari davalarda dava konusunun ticari işletme ile ilgili olup olmadığı kriter olarak kabul edilmiştir.

Bu nedenle uyuşmazlığın çözümü için öncelikle "ticari işletme", "ticari iş", "tacir" ve "ticari dava" kavramları üzerinde kısaca durulmasında yarar vardır.

6102 sayılı TTK’nun hazırlanmasında esas itibariyle "ticari işletme" temelinden hareket edilmiş ve ticaret hukukunun önemli kurumları ticari işletme kavramı ile bağlantı kurularak tanımlanmıştır. Bu hususa TTK'nın 11. maddesinin gerekçesinde de değinilmiş ve "...ticari işletme kanunun temelidir; yani merkez kavramıdır; bu niteliği ile belirleyici, hatta tanımlayıcıdır..." denilmiştir.

Ticari işletme, TTK'nın 11/1.maddesindeki tanıma göre; esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir. Esnaf işletmesi ile ticari işletme arasındaki sınırın ise Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılacak kararname ile belirleneceği hükme bağlanmıştır.

Görüleceği üzere ticari işletmenin unsurları; esnaf işletmesi için öngörülen sınırın üzerinde bir gelir sağlamayı hedef tutan faaliyet, devamlılık ve bağımsızlık olarak düzenlenmiştir. Buradaki faaliyet iktisadi faaliyet olup, amacı gelir elde etmektir. Kanunda ticari işletme için herhangi bir miktarda gelir değil, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşar düzeyde gelir sağlama amacı aranmıştır.

Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir. Yine TTK’nın 15. maddesinde de. "İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11. maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır." düzenlemesi bulunmaktadır.

Yargıtay'ın yerleşik uygulamalarına göre, bir kimsenin vergi mükellefi olması, TTK yönünden de tacir kabul edilmesini gerektirmez. Ticaret siciline ya da Oda'ya kayıtlı olmamak da tacir olmamanın kesin bir kanıtı olmadığı gibi, vergi mükellefi olup olmamak da tacir ve esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak kabul edilemez.

Mülga 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 1463. maddesine göre, Bakanlar Kurulu’nca 18.06.2007 tarihinde kararlaştırılıp, 21.07.2007 tarih ve 26589 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan, 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu Kararında esnaf-tacir ayırımının nasıl yapılacağı belirlenmiştir.

6103 sayılı Türk Ticaret Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun'un 10. maddesinde ticari işletmeler hakkında 6102 sayılı TTK'nın 11/2 madde ve fıkrasında öngörülen Bakanlar Kurulu kararı çıkarılıncaya kadar yürürlükte bulunan düzenlemelerin uygulanacağı belirtildiğinden Bakanlar Kurulu kararının uygulanmasına devam edilerek esnaf ve tacir ayrımının anılan kararda belirtilen kıstasların değerlendirilmesi suretiyle yapılması gerekecektir.

TTK'nın 3. maddesinde ise "ticari iş" kavramı açıklanmış ve "Bu Kanunda düzenlenen hususlarla bir ticari işletmeyi ilgilendiren bütün işlem ve fiiller ticari işlerdendir." denilmiştir.

Ticaret hayatının temel süjesi olan "tacir" de yine işletme kavramı bağlamında tanımlanmış ve "bir ticari işletmeyi kısmen de olsa kendi adına işleten kişiye tacir" deneceği TTK'nın 12/1. maddesinde belirtilmiştir. Türk Ticaret Kanunu tacir kavramını gerçek kişiler ve tüzel kişilerde ayrı ayrı ele almış, gerçek kişilerde tacir sıfatının kazanılması bir ticari işletmenin mevcut olması, bir ticari işletmenin işletilmesi ve ticari işletmenin kısmen de olsa o kişi adına işletilmesi unsurlarına bağlanmıştır. Tüzel kişi tacir kavramının kapsamı ise TTK'nın 16/1.maddesinde düzenlenmiştir.

Ticari davalar ise mutlak ticari davalar ve nispi ticari davalar olmak üzere iki gruba ayrılmaktadır. Mutlak ticari davalar, tarafların tacir olup olmadığına ve işin bir ticari işletmeyi ilgilendirip ilgilendirmediğine bakılmaksızın sırf dava konusunun TTK'da düzenlenmesi nedeniyle ticari sayılan davalardır. Mutlak ticari davalar TTK'nın 4/1.maddesinde bentler hâlinde sayılmıştır.

TTK'nın 4-(1).maddesi hükmünde "Her iki tarafın da ticari işletmesi ile ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ile, tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın, a-f bentleri arasında sayılan hususlardan doğan hukuk davalarının ticari dava sayılacağı" belirtilmiştir. Bunların yanında Kooperatifler Kanunu (m.99), İcra ve İflas Kanunu (m.154), Finansal Kiralama Kanunu (m.31) gibi bazı özel kanunlarda belirlenmiş ticari davalar da bulunmaktadır.

Bu gruptaki davaların ticari dava sayılabilmesi için taraflarının tacir olması veya ticari işletmeleriyle ilgili olması gibi şartlar aranmaz. TTK'nın 4/1.bendinde sınırlı olarak sayılan davalar arasında yer alması veya özel kanunlarda ticari dava olarak nitelendirilmesi yeterlidir. Bu davalar kanun gereği ticari dava sayılan davalardır.

Nispi ticari davalar ise, tacir tarafların, ticari işletmeleri ile ilgili uyuşmazlıklarından kaynaklanan davalardır. TTK'nın 4/1.maddesine göre her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan ve iki tarafı da tacir olan hukuk davaları ticari dava sayılır. Bu hükme göre bir davanın ticari dava sayılabilmesi için, hem iki tarafın ticari işletmesini ilgilendirmesi hem de iki tarafın tacir olmasına bağlıdır.

Somut olayda, davacının birden fazla ofis satın alması tacir olarak değerlendirilmesi için yeterli değildir.

Bu itibarla, mahkemece yukarıda yapılan açıklamalar dikkate alınmak suretiyle davacının tacir olup olmadığı, faaliyetinin ticari olup olmadığı araştırılarak öncelikle mahkemenin görevinin belirlenmesi gerekir.

Görev kamu düzenine ilişkin olup, taraflarca ileri sürülmese bile yargılamanın her aşamasında mahkemece resen nazara alınacak bir husus olduğundan ve görevle ilgili hususlarda kazanılmış hak da söz konusu olmayacağından mahkemece öncelikle görev hususunun daha sonra ise diğer dava şartlarının değerlendirilerek bir karar verilmesi gerekirken işin esasına girilerek yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmediğinden davacının istinaf nedenleri kamu düzeni açısından yerindedir.

HMK'nun 355.maddesi gereğince kamu düzeni ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda, mahkemenin görevli olup olmadığı tespit edilmeden davanın esası hakkında karar verilmesi nedeniyle karar usul ve yasaya aykırı olup davacı vekilinin istinaf başvurusunun kamu düzeni yönünden kabulü ile mahkeme kararının esasa ilişkin hususlar incelenmeksizin HMK’nun 353/1-a -3 maddesi gereğince kaldırılmasına, Dairemiz kararı gereğince gereğinin yapılması için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

... · Başkan · ... · ¸e-imzalıdır · ... · Üye · ... · ¸e-imzalıdır · ... · Üye · ... · ¸e-imzalıdır · ... · Katip · ... · ¸e-imzalıdır