Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi E.2021/2231 K.2021/1350

T.C. DİYARBAKIR BAM . HUKUK DAİRESİ Esas-Karar No: T.C.

DİYARBAKIR

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

... HUKUK DAİRESİ

DOSYA NO

KARAR NO

TÜRK MİLLETİ ADINA

BÖLGEADLİYEMAHKEMESİ KARARI

BAŞKAN

ÜYE

ÜYE

KATİP

İNCELENEN KARARIN

MAHKEMESİ : DİYARBAKIR ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

TARİHİ : ... NUMARASI : ... Esas

DAVACI

VEKİLİ

DAVALI

VEKİLİ

DAVANIN KONUSU

Menfi Tespit (Kıymetli Evraktan Kaynaklanan) KARAR TARİHİ : ... KARAR YAZIM TARİHİ : ...

Taraflar arasındaki davanın yapılan yargılaması sonunda ilk derece mahkemesince verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen ara karara karşı davacı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmakla; dosya incelendi. Gereği düşünüldü.

A) ... VEKİLİNİN İSTEMİNİN ÖZETİ

vekili dava dilekçesinde özetle; .... 40 Yataklı ..

Hastanesi işine ait VRF Sisteminin Proje, Mahal Listesi ve Teknik Şartnameye uygun Klima Sistemlerinin yapılması için müvekkili şirket ile ile davalı şirket arasında ... tarihli "Cihaz Satış ve Montaj Sözleşmesi" akdedildiğini, sözleşme gereğince davalı şirket tarafından sözleşme ekindeki listede özellikleri ve adetleri belirtilen Klima Cihazlarının tedariki ve montajı yapılacağı ve müvekkili şirket tarafından davalı tarafa ...TL ödeneceğinin kararlaştırıldığını,

Cihaz Satış ve Montaj Sözleşmesinin "Ödeme Planı" başlığı altında müvekkili tarafından iş bu sözleşmeye istinaden ödemesi gereken ...TL olan ödemeyi ... tane çek halinde ödeyeceğinin kararlaştırıldığını, sözleşmeye istinaden müvekkili tarafından davalı tarafa toplamda ...TL'lik çeklerin ödendiğini, ancak davalı şirket yetkililerinin sözleşmede belirtilen hiç biri edimi yerine getirmediğini ve müvekkilinin telefonlarına da cevap vermediğini, davalı tarafça ... tarihinde teslimatı yapılmaya başlanması gereken cihazlardan hiç birinin aradan geçen 3 ayı aşkın süreye rağmen müvekkili şirkete teslim edilmediğini,

müvekkilinin üzerine aldığı ihale işinin aksamasına ve işin uzamasına sebebiyet verildiğini, bu yönüyle, müvekkilinin henüz vadesi gelmemiş çekleri ödemesi halinde müvekkilinin mağdur olacağı, davalı tarafın ise hizmet vermediği bir iş için ...TL kazanç sağlayacağını ve sebepsiz zenginleşeceğini, bu kapsamda,

davalı tarafın sözleşmedeki edimini yerine getirmemesi nedeniyle henüz vadesi gelmemiş çeklerin bedelsiz kaldığının kabulü ile iş bu çeklerin vadesi geldiğinde ödenmemesi amacıyla vadesi gelmemiş ...TL'lik toplamda . adet çekin bedelsiz kaldığını ve bu yönüyle söz konusu çeklerin vadesi geldiğinde ödenmesini engeller mahiyette ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir.

B) İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Diyarbakır Asliye Ticaret Mahkemesi ... tarihli ...Esas sayılı ara kararıyla "Dava, menfi tespit istemine ilişkindir. HMK.nın 390/2 maddesi gereğince, taraflar dinlenmeksizin hüküm verilmesi cihetine gidilmiştir.

Menfi tespit davasında davacının talep edebileceği tedbir kararları İİK 72/2-3 mad. ile düzenlenmiştir.

İİK'nun 72/2. maddesi " İcra takibinden önce açılan menfi tespit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın % 15"inden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde icra takibinin durdurulmasın hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir " şeklinde, 72/3. fıkrasında ise " icra takibinden sonra açılan menfi tespit davasında ihtiyati tedbir yolu ile takibin durdurumasına karar verilemez, Ancak borçlu gecikmesinden doğan zararları karşılamak ve alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere göstereceği teminat karşılığında mahkemeden ihtiyati tedbir yoluyla icra veznesindeki paranın alacaklıya verilmemesini isteyebilir" şeklinde düzenleme mevcuttur.

Davacı vekilinin çek bedelinin davalıya ödenmemesine yönelik tedbir talebinde bulunduğu, TTK’nun 757/1. maddesi gereğince ödemeden men yasağı verilebilmesi için kişinin elinde bulunan çekin iradesi dışında elinden çıkmış olması gerektiği, somut olayda böyle iddianın bulunmadığı, dava dilekçesi ve talep içeriği dikkate alındığnda HMK. 209 maddesi kapsamında da değerlendirilemeyeceği, kaldı ki davacının sözleşmeye dayalı olarak verdiği çeklerin davalının edimini ifa etmediğinden bahisle tedbir talep edilmiş olup, davacının iddiasını destekler hiçbir belge ve delil sunmadığı bu haliyle talebin yargılamayı gerektirdiği" gerekçesiyle davacının çeklerin ödenmemesi yönündeki tedbir isteminin reddine karar verilmiştir.

Karar davacı vekili tarafından istinaf edilmiştir.

D) İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin davalı şirket ile sözleşme imzaladığını, sözleşmede tarafların karşılıklı edimlerinin belirlendiğini, bu kapsamda bedelin ödenmesi ediminin müvekkilince yerine getirildiğini, ancak davalının sözleşmeyle belirlenen ve müvekkilince bedeli ödenen işi yapmadığını, müvekkilinin telefonlarına da cevap vermediğini, yaptıkları harici araştırmaya göre davalı şirketin Antalya .. Asliye Ticaret Mahkemesinin ...

Esas sayılı dosyasında konkardato talebinde bulunarak mahkemeden .. aylık geçici mühlet aldığını, konkardato kalkanına sığınarak müvekkilini mağdur ettiğini, benzer davalarda aynı davalı hakkında tedbir kararı verildiğini, mahkemece taleplerinin reddi yolunda verilen kararın hukuk güvenirliğini ve eşitlik ilkesini zedelediğini, dosyaya sunulan ticari kayıtlara göre davalı şirketin müvekkilinden ...TL ödeme almasına rağmen saedce ...

TL'lik cihaz teslim ettiğini, geri kalan cihazları teslim etmediğini, dosyaya sunulan mutabakata göre davalı şirketin müvekkili şirkete ...TL borçlu olduğunun kabul edildiğini, davaya konu çeklerin ödenmesi halinde davanın konusunun kalmayacağını, müvekkilinin telafisi imkansız zararlara uğrayacağını, mevcut kararla edimini ifa etmeyen davalının, ifa etmediği edimine yönelik olarak karşılıksız bir bedeli tahsil edeceğini belirterek Diyarbakır Asliye Ticaret Mahkemesinin ... tarihli, ...

Esas sayılı ara kararının kaldırılmasına, dilekçesinde belirtilen çeklerin bankaya ibrazı halinde muhatap banka tarafından dava sonuçlanıncaya kadar lehtara ödenmesinin önlenmesi yolunda ihtiyati tedbir kararı verilmesini talep etmiştir.

E) DELİLLER

1- Çek suretleri 2-Sözleşme 3-Bir kısım ticari defter kayıtları 4-Vergi Dairesi Kayıtları

F)DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ, HUKUKİ SEBEPLER VE GEREKÇE

Talep; ihtiyati tedbir talebinin reddine ilişkin mahkeme ara kararının kaldırılması istemine ilişkindir.

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen ara karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nun 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.

Geçici Hukuki Koruma tedbirlerinden olan “ihtiyati tedbir” 6100 Sayılı HMK’nun 389-399. maddelerinde düzenlenmiştir. HMK’nun 389. maddesinde ihtiyati tedbirin şartları, 391. maddesinde ihtiyati tedbir kararının kapsam ve içeriği, 393. maddesinde ihtiyati tedbir kararının uygulanması, 394. maddesinde ihtiyati tedbir kararına itiraz ve uygulanacak usule yer verilmiştir. HMK’nun 391/3. maddesi uyarınca ihtiyati tedbir talebinin reddi halinde kanun yoluna başvurma olanağı getirilmiştir.

İhtiyati tedbir öğretide, "Kesin hükme kadar devam eden yargılama boyunca, davacı veya davalının (dava konusu ile ilgili olarak) hukuki durumunda meydana gelebilecek zararlara karşı öngörülmüş geçici nitelikte, geniş veya sınırlı olabilen hukuki korumadır." şeklinde tarif edilmiştir (Medeni Usul Hukuku 12.Baskı Sh.714-Prof. Dr. Hakan Pekcanıtez, Prof. Dr. Oğuz Atalay, Prof. Dr. Muhammet Özekes). Anılan tariften de anlaşılacağı üzere, ihtiyati tedbirin diğer fonksiyonları yanında davanın devamı sırasında ve verilecek hükmün kesinleşmesine kadar olan süreç içerisinde dava konusu şey üzerinde yeni bir takım ihtilafların çıkmasını da önleyici niteliği itibariyle geçici bir hukuki korumadır.

6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 389. maddesinde “(1) Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir.

(2) Birinci fıkra hükmü niteliğine uygun düştüğü ölçüde çekişmesiz yargı işlerinde de uygulanır.” hükmü yer almaktadır. Söz konusu maddede ihtiyati tedbirin şartları düzenlenmiş olup, meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağı ya da tamamen imkansız hale geleceği veya gecikmesinde sakınca bulunması yahut ciddi bir zararın ortaya çıkacağı endişesi bulunan haller, ihtiyati tedbir sebebi ve şartı olarak kabul edilmiştir.

Mahkemece, ihtiyati tedbir yargılamasının gerektirdiği inceleme ve ispat kuralları dikkate alınarak, yapılan incelemeden sonra, bu sakınca veya zararı ortadan kaldıracak tedbire karar verilmesi mümkün olacaktır. İhtiyati tedbirde asıl olan ihtiyati tedbire esas hakkın bulunması ve bir ihtiyati tedbir sebebinin ortaya çıkmasıdır. Bunlar ihtiyati tedbirin temel şartlarını oluştururlar.

Maddede bu iki hususa yer verilmiş ihtiyati tedbire ilişkin hak ve özellikle ihtiyati tedbir sebebi genel olarak belirtilmiştir. Tedbir talebinin kabulü veya reddi bir kısım genel ilkeler konularak hakime bırakılmış, ancak ihtiyati tedbirin sadece uyuşmazlık konusu hakkında verileceği düzenlemiştir.

6100 sayılı HMK'nın ihtiyati tedbirle ilgili 390. maddesinin gerekçesinde geçici hukuki korumalarda ispat hususu üzerinde durulmuş, "yaklaşık ispat" kavramından bahsedilerek kabul edilmiştir. Yaklaşık ispat durumunda hakim, o iddianın ağırlıklı ihtimal olarak doğru olduğunu kabul etmekle birlikte, zayıf bir ihtimal de olsa, aksinin mümkün olduğunu gözardı etmez. Yaklaşık ispatta tam ispat aranmamakla beraber basit bir iddia da yeterli kabul edilemez.

Karşı tarafı riskle karşı karşıya bırakacak veya onun ticari hayatını ya da yaşantısını zora sokacak nitelikte verilecek tedbir kararının amacına uygun düşeceğinin kabulüne olanak bulunmamaktadır.

Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkansız hale geleceğinden veya gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hallerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir.

Taraflar arasında, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi ilişkisi kurulduğu, davacının yüklenici, davalının taşeron olduğu uyuşmazlık konusu değildir.

Öte yandan davacı yanında kabulünde olduğu üzere, Antalya ... Asliye Ticaret Mahkemesinin ... tarihli,... Esas sayılı ara kararıyla iş bu dosyanın davalısı olan .... Şirketine İcra İflas Kanunu uyarınca . ay süreyle geçici mühlet kararı verildiği, yine aynı Kanunun 294 ila 297 maddelerinin uygulanması çerçevesinde davacılar aleyhine mühlet içerisinde 6183 sayılı Kanuna göre yapılan takipler de dahil olmak üzere hangi nedene dayanırsa dayansın her türlü ihtiyati tedbir , ihtiyati haciz ve muhafaza işlemleri dahil tüm takip işlemlerinin yapılmasının ihtiyati tedbir yoluyla durdurulmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

İcra ve İflas Kanununun 294. maddesi " Mühlet içinde borçlu aleyhine 21/7/1953 tarihli ve 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanuna göre yapılan takipler de dahil olmak üzere hiçbir takip yapılamaz ve evvelce başlamış takipler durur, ihtiyatî tedbir ve ihtiyatî haciz kararları uygulanmaz, bir takip muamelesi ile kesilebilen zamanaşımı ve hak düşüren müddetler işlemez.

206 ncı maddenin birinci sırasında yazılı imtiyazlı alacaklar için haciz yoluyla takip yapılabilir. Tasdik edilen konkordato projesi aksine hüküm içermediği takdirde kesin mühlet tarihinden itibaren rehinle temin edilmemiş her türlü alacağa faiz işlemesi durur.

Takas bu Kanunun 200 ve 201 inci maddelerine tâbidir. Bu maddelerin uygulanmasında geçici mühletin ilânı tarihi esas alınır.

Hacizli mallar hakkında niteliğine uygun düştüğü ölçüde 186 ncı madde hükmü uygulanır.

Konkordato mühletinin verilmesinden önce, müstakbel bir alacağın devri sözleşmesi yapılmış ve devredilen alacak konkordato mühletinin verilmesinden sonra doğmuş ise, bu devir hükümsüzdür.

Konusu para olmayan alacaklar, alacaklı tarafından, ona eşit kıymette para alacağına çevrilerek komisere bildirilir. Şu kadar ki borçlu, komiserin onayıyla taahhüdün aynen ifasını üstlenmekte serbesttir.

" hükmünü,

295. maddesi " Mühlet sırasında rehinle temin edilmiş alacaklar nedeniyle rehnin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatılabilir veya başlamış olan takiplere devam edilebilir ancak bu takip nedeniyle muhafaza tedbirleri alınamaz ve rehinli malın satışı gerçekleştirilemez.

(Ek fıkra:9/6/2021-7327/3 md.) Şu kadar ki, rehinli malın konkordato projesine göre işletme tarafından kullanılması öngörülmüyor veya kıymeti düşecek ya da muhafazası masraflı olacak ise 297 nci maddenin ikinci fıkrasındaki usule göre satışına izin verilebilir. Satış gelirinden rehinli alacaklıya rehin bedeli kadar ödeme yapılır. " hükmünü,

296. maddesinin " Sözleşmenin karşı tarafının konkordato projesinden etkilenip etkilenmediğine bakılmaksızın, borçlunun taraf olduğu ve işletmesinin faaliyetinin devamı için önem arz eden sözleşmelerin devamı esastır. Bu sözleşmelerde yer alıp da borçlunun konkordato talebinde bulunmasının sözleşmeye aykırılık teşkil edeceğine, haklı fesih sebebi sayılacağına yahut borcu muaccel hâle getireceğine ilişkin hükümler, borçlunun konkordato yoluna başvurması durumunda uygulanmaz. Sözleşmede bu yönde bir hüküm bulunmasa dahi sözleşme, borçlunun konkordatoya başvurduğu gerekçesiyle sona erdirilemez. (Ek cümle:9/6/2021-7327/4 md.) Bu fıkra kapsamında geçici ve kesin mühlet süresince devam eden sözleşmeler nedeniyle borçlanılan edimler karşılıklı olarak ifa edilir.

Borçlu, tarafı olduğu ve konkordatonun amacına ulaşmasını engelleyen aşırı külfetli sürekli borç ilişkilerini, komiserin uygun görüşü ve mahkemenin izniyle herhangi bir zamanda sona erecek şekilde feshedebilir. Bu çerçevede ödenmesi gereken tazminat, konkordato projesine tabi olur.

Hizmet sözleşmelerinin feshine ilişkin özel hükümler saklıdır." hükmünü amirdir.

Dava tarihi .... tarihidir.

Her ne kadar İK'nın 294. maddesinin 1 fırkasına göre ihtiyati tedbirin uygulanamayacağı hüküm altına alınmışsa da, aynı Kanunun 296. maddesi kesin mühletin sözleşmeler bakımından sonuçlarını düzenlemiş olup, 296. maddenin 1. fıkrasının son cümlesine göre, geçici ve kesin mühlet süresince devam eden sözleşmeler nedeniyle borçlanılan edimlerin karşılıklı olarak ifa edileceği açıkça düzenlenmiş olup, davalı tarafça dosyaya, karşılıklı her iki tarafada borç yükleneyen eser sözleşmesine göre kendi ediminin ifa edildiği yönünde bir savunma ve delil ileri sürülmemiş olup,

Kanunun amir hükmünde borçlanılan edimlerin karşılıklı olarak ifa edileceği açıkça belirtilmiş olmakla; ifa edilmeyen edimin karşılığı olduğu ileri sürülen çeklerin tahsiline yönelik olarak, çeklerin bizzat davalı tarafça muhatap bankaya ibrazı halinde telafisi güç zararların oluşacağı dosya kapsamı ile sabittir.

Dosyada mevcut diğer delil ve belgeler çerçevesinde davacının haklılığını yaklaşık da olsa ispatladığı anlaşılmakla, mevcut delil durumuna göre telafisi imkansız zararlara yol açılmaması bakımından davalıya yönelik olarak ihtiyati tedbir talebinin bu düzenleme çerçevesinde kabulüne karar vermek gerektiği, ancak tedbir konusu senetlerin kambiyo senedi niteliğinde olması,

ticari hayattaki tedavül kabiliyeti ve ticari senetlere güven ilkesi çerçevesinde iyi niyetli 3. kişilerin hak kaybına sebebiyet vermemek maksadıyla, dava konusu çeklerin iyi niyetli 3. kişilere devir ve temliki neticesi bu kişilerin senette mündemiç hak sahipliğine zarar vermemek, tedbirin yalnız dava konusu ve davanın tarafları hakkında hüküm ifade etmesi gerektiği gözetilerek çeklerin davalı dışında 3. kişiler tarafından muhatap bankaya ibrazının önlenmesinin usul ve yasaya uygun olmayacağı anlaşıldığından,her ne kadar mahkemece yanılgılı değerlendirme ile ihtiyati tedbir talebi rededilmiş ise de ,

6100 sayılı Kanunun 353/1-b.2 maddesi uyarınca belirlenen yanılgı yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, ilk derece mahkemesinin istanafa konu ... tarihli, ... Esas sayılı ara kararının kaldırılmasına, tedbir talebi bakımından yeniden karar verilmesine; giderek davacı vekilinin ihtiyati tedbir talebinin kısmen kabul kısmen reddi ile, davacı vekilinin dilekçesinde belirttiği, "Keşidecisi ....

Şti" olan, ....Bankasına ait " ... seri numaralı, .... ödeme tarihli ve ... TL bedelli, ... Bankasına ait " .... seri numaralı, .... ödeme tarihli ve .... TL bedelli, .... Bankasına ait " .... seri numaralı, ... ödeme tarihli ve ... TL bedelli, .... Bankasına ait " ... seri numaralı, .... ödeme tarihli ve .... TL bedelli, .... Bankasına ait " .... seri numaralı, .... ödeme tarihli ve .... TL bedelli, .... Bankasına ait " ... seri numaralı, .... ödeme tarihli ve ....

TL bedelli çeklerin davalı .... Şirketi tarafından muhatap bankaya ibrazı halinde çek bedellerinin dava sonuna kadar ödenmemesine yönelik olarak çek bedellerinin toplamı olan ... TL'nin % 30'u mukabilinde teminatla ihtiyati tedbir kararı verilmesine,

Tedbir konusu senetlerin kambiyo senedi niteliğinde olması, ticari hayattaki tedavül kabiliyeti ve ticari senetlere güven ilkesi çerçevesinde iyi niyetli 3. kişilerin hak kaybına sebebiyet vermemek maksadıyla, dava konusu çeklerin iyi niyetli 3. kişilere devir ve temliki neticesi bu kişilerin senette mündemiç hak sahipliğine zarar vermemek, tedbirin yalnız dava konusu ve davanın tarafları hakkında hüküm ifade etmesi gerektiği gözetilerek çeklerin davalı dışında 3. kişiler tarafından muhatap bankaya ibrazının önlenmesi usul ve yasaya uygun olmayacağı anlaşıldığından fazlaya ilişkin talebin reddine karar verilmesi gerekmiş olup aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

Başkan · ... · ¸ Üye · ... · ¸ Üye · ... · ¸ Katip · .... · ¸