Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi E.2022/3005 K.2023/1509

Taraflar arasındaki davanın yapılan yargılaması sonunda ilk derece mahkemesince verilen ve yukarıda tarih ve numarası gösterilen karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş olmakla dosya incelendi,

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

A) DAVACI VEKİLİNİN İDDİASI VE İSTEMİ

Davacı vekili sunduğu dava dilekçesinde; Davalı hakkında Diyarbakır İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı dosya ile icra takibi başlatıldığını,davalının takibe itiraz ettiğini belirterek itirazın iptali ile alacağın % 20' sinden aşağı olmamak üzere kötü niyet/icra inkâr tazminatına mahkûm edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

B) DAVALININ SAVUNMASI

Davalı vekilinin cevap dilekçesinde; Husumet, kesin hüküm, derdestlik zaman aşımı, hak düşürücü süre itirazlarının olduğunu, aynı konuya ilişkin Dicle Asliye Hukuk Mahkemesinin ....sas sayılı dosyasıyla açılan menfi tespit davasında müvekkilinin .... tarihli fatura sebebiyle....TL borcunun olmadığına hükmedildiğini, davanın reddine ve % 20 kötüniyet tazminatının davacıdan alınarak müvekkiline verilmesini talep ettiği görülmüştür.

C) İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Diyarbakır Asliye Ticaret Mahkemesinin .... karar sayılı ek kararı ile; " Mahkemenin .... kararının taraflara ... tarihinde tebliğ edildiği, neticeten taraflarca istinaf edilmemekle ...tarihi itibariyle kesinleştirildiği anlaşılmıştır. Kesinleşmeden itibaren 2 haftalık süre içerisinde Mahkememize müracaat edilmediği, dava dosyasının görevli Mahkemeye gönderilmesinin talep edilmediği" gerekçesiyle "Davanın açılmamış sayılmasına" karar verilmiştir.

D) İSTİNAF NEDENLERİ

Hükme karşı davacı vekili Av. .... tarafından ....arihinde istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Davacı vekili istinafında, Müvekkil şirket tarafından davalının Diyarbakır İcra Müdürlüğünün .... esas sayılı takip dosyasına yaptığı itirazın iptali amacıyla Diyarbakır Asliye Ticaret Mahkemesinde .... esas sayılı dosya ile itirazın iptali davası açıldığını, mahkemece.... tarihinde görevsizlik kararıyla Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar verildiğini ancak davada müvekkil şirket vekili olarak yer alan Av. ....'nın müvekkil şirket tarafından Şanlıurfa ...

Noterliğinin...yevmiye numaralı azilnamesi ile azledildiklerini, bu azilname tarihi itibariyle müvekkil şirket ile ilişkilerinin kalmadığını, gerekçeli kararın .... tarihinde azledilmiş olan Av. ....'ye yapıldığını, dosyanın usulsüz olarak kesinleştirilmiş olduğunu, mahkeme kararında ön inceleme aşaması yapılmadan görevsizlik kararı verilmiş olduğunu AAÜT 7. maddesi uyarınca müvekkil aleyhine tam vekalet ücretine hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğunu,

usulsüz kesinleşen karara istinaden Diyarbakır İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı takip dosyası ile müvekkile karşı ilamlı takip yapıldığını söz konusu takibin tehiri ile sayılan diğer hususlar dikkate alınarak ilk derece mahkemesinin kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

E)DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ, HUKUKİ SEBEPLER VE GEREKÇE

Dava, itirazın iptali davası olup ; uyuşmazlığın mahkemece verilen görevsizlik kararının davacıya usulüne uygun tebliğ edilip edilmediği ve davanın açılmamış sayılmasına dair verilen kararda hükmedilen vekalet ücretinin yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. maddesi uyarınca, istinaf sebepleri ile sınırlı olarak, istinaf kanun yoluna başvuran tarafın sıfatı gözetilerek, kamu düzenine aykırılık teşkil eden ve bu nedenle resen gözetilmesi gereken hususlar değerlendirilerek yapılan incelemede;

Somut olayda,davacı şirket tarafından,Diyarbakır İcra Müdürlüğü'nün ....

E. Sayılı dosyası ile davalı hakkında icra takibi başlatıldığı,davalının takibe itirazı üzerine iş bu itirazın iptali davasının açıldığı,mahkemece yapılan yargılama sonunda .... tarihli karar ile"... davalının esnaf olduğu, dolayısıyla görevli mahkemenin genel mahkeme olan asliye hukuk mahkemesi olduğu"gerekçesi ile"....Mahkememizin görevsizliği nedeni ile HMK'nın 114. ve 115. mad. gereğince dava şartı yokluğundan davanın usulden REDDİNE, tarafların görevsizlik kararının kanun yoluna başvurulmadan kesinleşmesi halinde kararın kesinleştiği tarihten;

kanun yoluna başvurulması halinde ise bu başvurunun reddi kararının tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde mahkememize müracaatı halinde dava dosyasının görevli DİYARBAKIR NÖBETÇİ ASLİYE HUKUK MAHKEMESİNE gönderilmesine, ..." karar verildiği, gerekçeli kararın davacı vekili Av...' ye .. tarihinde tebliğ edildiği ancak davacı tarafça dosyanın süresinde görevli mahkemeye gönderilmemesi nedeniyle 1/09/2022 tarih 2021/1483 Esas , 2022/521 karar sayılı ek karar ile ,davanın açılmamış sayılmasına, karar verildiği karara karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulduğu anlaşılmıştır.

Vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır. Vekil birden çok ise bunlardan birine tebligat yapılması yeterlidir. Eğer tebligat birden fazla vekile yapılmış ise bunlardan ilkine yapılan tebliğ tarihi asıl tebliğ tarihi sayılır (Tebligat Kanunu m.ll).

6100 Sayılı HMK’nın 81. maddesi uyarınca, vekilin azli ya da istifasının mahkeme ve karşı taraf bakımından hüküm ifade edebilmesi için bu konudaki beyanın dilekçe ile bildirilmesi veya tutanağa geçirilmesi ve gerektiğinde ilgilisine yapılacak tebligat giderinin de peşin olarak yatırılması zorunludur. Bu maddenin sonucu olarak taraflardan biri vekilini azletmiş ve bunu vekiline bildirmiş olsa da azilin varlığı mahkemeye bildirilmedikçe mahkeme ve karşı taraf için azil hüküm ifade etmez ve vekile yapılan işlemler geçerliliğini korur.( Yargıtay 6. H.D. 2021/3367 Esas 2022/1024 Karar)

Yapılan bu açıklamalar ışığında,davacı şirket vekillerinden Av....iye gerekçeli kararın ...tarihinde usulüne uygun tebliğ edildiği ancak avukatın ...tarihinde azledilmesine rağmen bu hususun mahkemeye bildirilmediği gerekçeli kararın tebliğ tarihi itibariyle mahkemeye bildirilmeyen azlin hüküm ifade etmediği, gerekçeli kararın tebliğ tarihi itibariyle geçerliliğini koruduğu, gerekçeli kararın tebliğinden sonra süresi içerisinde kararın istinaf edilmemesi üzerine mahkemece yapılan kesinleşme işleminin yerinde olduğu,

mahkemece verilen görevsizlik kararının kesinleşmesinden sonra süresi içerisinde dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesinin talep edilmemesi üzerine davanın açılmamış sayılmasına ilişkin verilen ek kararın yerinde olduğu bu suretle davacı vekilinin usulsüz tebliğe ilişkin istinaf sebeplerin yerinde olmadığı anlaşılmıştır..

Davacı vekilinin vekalet ücretine yönelik istinaf başvurusunun incelenmesinde; karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT'nin “Görevsizlik, yetkisizlik, dava ön şartlarının yokluğu veya husumet nedeniyle davanın reddinde, davanın nakli ve açılmamış sayılmasında ücret” başlıklı “MADDE 7- (1) Ön inceleme tutanağı imzalanıncaya kadar davanın nakli, davanın açılmamış sayılması, görevsizlik veya yetkisizlik kararı verilmesi durumunda bu Tarifede yazılı ücretin yarısına, ön inceleme tutanağı imzalandıktan sonra karar verilmesi durumunda tamamına hükmolunur.

Şu kadar ki, davanın görüldüğü mahkemeye göre hükmolunacak avukatlık ücreti, bu Tarifenin ikinci kısmının ikinci bölümünde yazılı miktarları geçemez.” düzenlemesine göre ön inceleme duruşması yapılmadan önce görevsizlik kararı ve akabinde davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği dikkate alındığında tarifede yazılı ücretin yarısına hükmedilmesi gerekirken davalı lehine vekalet ücretinin tamamına hükmedilmesi yerinde görülmemiştir.

Bu nedenlerle davacı vekilinin vekalet ücreti yönündeki istinaf itirazının kabulüne, bu hususun tek başına kaldırmayı gerektirmemesi nedeniyle HMK 353/(1)-b.2 maddesi uyarınca yerel mahkeme kararının kaldırılarak yeniden hüküm tesisine, davacı vekilinin sair istinaf itirazlarının reddine karar verilmekle aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

III-) İSTİNAF YARGILAMA GİDERLERİ YÖNÜNDEN

1- Davacı tarafından yatırılan istinaf karar ve ilam harcının talep halinde iadesine,

2- İstinaf incelenmesi dosya üzerinden yapıldığından, vekâlet ücreti takdirine yer olmadığına,

3- İstinaf eden davacı tarafça yapılan istinaf yargılama giderinin takdiren davacı üzerinde bırakılmasına,

4- Kullanılmayan gider avansının HMK’nin 333.maddesi uyarınca ilgililerine iadesine,

5- Dairemizce kesin olarak verilen işbu kararın tebliği, kesinleştirilmesi, bakiye harç tahsili ve gider avansı iadesi işlemlerinin ilk derece mahkemesi tarafından yapılmasına,

Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda, 6100 sayılı Kanunun 362/1-f maddesi uyarınca KESİN olmak üzere 02/11/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi

.