Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 1. Hukuk Dairesi E.2023/1424 K.2024/1267

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı müvekkillerinin yaptıkları iş ortaklığı neticesinde davalılardan ...Gayrimenkul A.Ş. Genel Müdürlüğü Erzurum... ...

Kayak Merkezleri İşletme Genel Müdürlüğünce 02/06/2015 tarihli ve 2015/... ihale kayıt numarası işin müvekkil şirkete kaldığını, davacı tarafından söz konusu işin yapımına başlandığını, tüm zorluklara rağmen işin geciklemeli de olsa başlandığını ancak işin tamamlanamadığını, davalı kurum tarafından verilen ek sürede işin tamamlandığını, kesin kabulün yapılmadığını, ihale süresince bir çok zararlarının söz konusu olduğunu, yer tesliminin 24/07/2015 tarihinde yapılmasına rağmen müşavir firmanın seçimi nedeni ile yer tesliminin geciktiğini,

davalı firmanın müşavir firmaya usulsüz iş vererek hatalı eksik projeler çizmesi ve geç gelmesi nedeni ile yine davalı tarafından fazladan yaptırılan işlerin bedelini, ya hiç ya da eksik ödeyerek müvekkilini zarara uğrattığını, davacı müvekkili firmanın Erzurum Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/... D. İş ve 2016/...

D.iş sayılı dosyası ile davalıların yaptığı eksik ödemelerin tespit edildiğini, davalı idarenin bu tespitlere itirazı olmadığını beyanla fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla 15.000,00 TL alacaklarının hakediş tarihi itibari ile ticari faizi ile birlikte davalılardan tahsilini talep ve dava etmiştir.

Davalı davanın reddi gerektiğini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI ÖZETİ

Mahkemece yapılan yargılama neticesinde "...Yapım işleri genel şartnamesinin 40. maddesinde yüklenicinin hak edişlere itirazı olduğu takdirde karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçelerin, idareye vereceği ve bir örneğini de hak ediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hak ediş raporunu ''idareye verilen ... tarihli dilekçemde yazılı ihtirazi kayıtla'' cümlesini yazarak imzalaması gerektiği açıkça belirtilmiştir.

Yapım işleri genel şartnamesinin bu maddesinde hak edişlere yapılacak olan itirazların usulü açıkça belirtilmiş olup; yapım işleri genel şartnamesinin sözleşmenin eki olduğu dikkate alındığında itirazın bu şekilde yapılıp yapılmadığının denetlenmesi gerekmektedir.

Somut olayda davacı yüklenici, idarece düzenlenen ..nolu hak ediş üzerine ''fazlaya ilişkin haklarım saklı kalmak kaydıyla'' şerhini düşerek, .. nolu hak ediş üzerine ''fazlaya ilişkin talep ve haklarım saklı kalmak kaydıyla'' bu hak ediş kurum ve müşavir firma tarafından yapılmış hiç bir anlaşma sağlanmamıştır.

Hukuki haklarım alacaklarım saklı kalmak kaydıyla imzalıyoruz'' şerhini düşerek, .. nolu hak ediş üzerine ''hukuki alacaklarımız saklı kalmak kaydıyla itirazen imzalanmıştır.'' şerhini düşerek imzaladığı görülmektedir. Davacı yüklenicinin hak edişlere yapmış olduğu bu itirazlar yapım işleri genel şartnamesinin 40. maddesinde ön görülen usule uygun şekilde yapılmış itirazlar olarak kabul edilemez.

Davacının anılan hak edişlere usule uygun şekilde itirazı bulunmadığından bu hak edişlerin kesinleştiğini kabul etmek gerekmektedir. Kesinleşen hak edişler nedeniyle davacının yapmış olduğu fazla imalatlardan kaynaklı talepte bulunamayacak olması göz önünde bulundurularak... " şeklindeki gerekçeyle davanın reddine karar verilmiştir.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde; mahkemece alınan bilirkişi raporunda davacı tarafından sözleşme kapsamında ve sözleşme dışı olarak yapılan işler yönünden inceleme yapıldığını, davacı tarafından yapılan işlerin fazladan imalattan kaynaklı olduğunun belirtildiğini, hukuki değerlendirme ve davanın konusunun ve kaynağının hangi sözleşme türü olması gerektiği hususunun yanlış değerlendirildiğini, verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu belirterek verilen kararın kararın kaldırılmasını istemiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava; eser sözleşmesinden kaynaklı yüklenicinin açtığı alacak davasıdır. Mahkemece yazılı gerekçeyle davanın reddine hükmedilmiş, davacı vekilince kararın kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

Davacının Erzurum... ...'inin iyileştirme ve sızdırmazlık yapım işine ilişkin ihaleyi 23/06/2015 tarihinde yapılan sözleşmeyle aldığı, iş bedelinin 1.959.296,37 TL, kararlaştırılan teslim süresinin 90 gün olduğu ve işyeri tesliminin 21/10/2015 tarihinde gerçekleştirildiği sabittir.

Sözleşmeye göre işin bitirilmesi gereken tarih 21/10/2015 olmakla birlikte idare tarafından verilen ek süre kapsamında işin verilen ek süreyi aşmayacak şekilde 23/11/2015 tarihinde tamamlandığı, (...) no'lu hakedişin 13/10/2015 tarihinde imzalandığı, ödenecek bedelin 399.804,01 TL olarak kararlaştırıldığı, (....) no'lu hakedişin 17/11/2015 tarihinde imzalandığı, ödenecek bedelin 1.859.240,74 TL olarak kararlaştırıldığı, 14/12/2015 tarihinde eksik işler listesinin tanzim edilerek tasfiye geçici kabul tutanağının düzenlendiği, (..) no'lu tasfiye kesin hakediş raporunun ise 20/07/2016 tarihinde imzalandığı,

keşif artış bedelinin 168.318,60 TLsözleşme bedelinin ise 1.959.296,37 TL olarak belirlendiği görülmektedir.

Sözleşmede kararlaştırılan ve yüklenicinin üstlendiği edimlerin dışında işin gereği olarak yüklenici tarafından yapılan veya iş sahibinin talimatıyla yapılan işler sözleşme kapsamı dışında yapılan imalatlardır. Sözleşmede bu çeşit işin bedelinin nasıl hesaplanacağı kararlaştırılmış ise bu yönteme göre, belirlenmemiş ise işin iş sahibinin yararına olması koşuluyla TBK'nın 526. maddesi uyarınca vekaletsiz iş görme hükümlerine göre mahalli piyasa rayiçleriyle hesaplanıp ödenir. (Usul ve Esaslarıyla Eser Sözleşmesi, ...., ...., Ankara, 2023 s. 324)

Sözleşme kapsamında kalıp da kararlaştırılan işler de yüklenici tarafından yapılmış veya iş sahibince yaptırılmış olabilir. Bununla iş artışı yani sözleşme kapsamında kalan fazla iş yapıldığı ifade edilmektedir. Sözleşmede iş artışı bedelinin nasıl hesaplanacağı kararlaştırılmış ise bu yönteme göre, belirlenmemiş ise işin iş sahibinin yararına olması koşuluyla TBK'nın 526. maddesi uyarınca vekaletsiz iş görme hükümlerine göre mahalli piyasa rayiçleriyle hesaplanıp ödenir. (Age. 325)

Sözleşmede kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi, işin tasfiyesi YİGŞ'nin 21. maddede sayılmış olup bunlar: Yapım sözleşmelerinde öngörülmeyen durumlar nedeni ile bir iş artışının zorunlu olması halinde artışa konu olan iş;

a-Sözleşmeye esas projenin içinde kalması,

b-İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik ve ekonomik olarak mümkün olmaması, şartlarıyla anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin %10’una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen yapım işleri sözleşmesinde ise %20’sine kadar oran dahilinde kalmasıdır.

Sözleşmede bulunmayan işlerin fiyatının belirlenmesi koşulları da şartnamesinin 22. maddesinde sayılmış olup şunlardır:

a-Yüklenicinin birim fiyatların tespitinde kullanarak teklifinin ekinde idareye verdiği ve yeni iş kalemi ile benzerlik gösteren iş kalemlerine ait analizlerle kıyaslanarak bulunacak analizler.

b-İdarede veya diğer idarelerde mevcut olan ve yeni iş kalemine benzerlik gösteren iş kalemlerine ait analizler,

c-İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikte yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan iş kalemleri/gruplarına ait maliyet analizleriyle kıyaslanarak bulunacak analizler,

d-Yeni iş kaleminin yapılması sırasında tutulacak puantajla tespit edilecek malzeme miktarları ile işçi ve makinelerin çalışma saatleri esas alınarak oluşturulacak analizler.

Yukarıdaki analizlere kaynakların verimi kullanılması gözetilerek aşağıdaki rayiçlerden biri, birkaçı veya tamamı uygulanabilir.

1-Varsa yüklenicinin teklifinin ekinde idareye verdiği teklif rayiçler.

2-İdarede veya diğer idarelerde mevcut rayiçler.

3-İhaleyi yapan idarenin daha önce gerçekleştirdiği ve ihale konusu işe benzer nitelikteki yapım işlerinin sözleşmelerinde ortaya çıkan fiyatlar.

4-İdarece kabul edilmek şartı ile uygulama ayına ait ticaret ve/veya sanayi odasınca onaylanmış yerel rayiçler.

Mahkemece, davanın reddine karar verilmiş ise de varılan nihai kanaate göre yapılan teknik incelemenin eksik olduğu anlaşılmaktadır.

Dosyada mübrez 07.03.2022 tarihli ek raporun tam manasıyla yukarıda yazılı yönteme uygun olarak yapılmadığı anlaşılmaktadır. Hakedişe giren imalatların hangi hakedişlere girdiği, bu hakedişelere YİGŞ 39. 40. Maddeleri uyarınca yöntemince itiraz eidlip edilmediği, belirsiz olduğu gibi aynı raporda bir kısım imalatların hakedişlere girmediği bildirilmekle bu kısım imalatlar yönünden YİŞG'nin 39.40. Maddelerinin uygulanamayacağı gözetilmeden ve rapor bu yönleriyle denetlenmeden eksik incelemeyle yazılı şekilde hüküm tesisi isabetli görülmemiştir.

Davacının öne sürdüğü uyuşmazlığa ilişkin olarak her bir imalat kalemi yönünden yapılış biçimine göre iş artışı mı, sözleşme dışı imalat mı olduğu, yapılan iş kalemlerinin hakedişlere girip girmediği, iş artışı veya sözleşme dışı imalatların bedellerinin şartnamesinin 21. ve 22. maddesinde belirtilen usullere göre ve taraflar arasındaki sözleşme, şartname, hakediş ve hakedişe esas imalat bilgileri ve geçici ve kesin kabuller de dikkate alınarak hesaplanması, iş artışı ise fazladan yapılan bu imalatlar için davacı yükleniciye yapılan hak edişin miktarı, yapılan bu ödemeye YİGŞ 39/4-e maddesine uygun şekilde itiraz edilip edilmediği,

kesin hakediş ödemesinin yapılıp yapılmadığı, yapılmış YİGŞ şartnamesinin 40/10. maddesinin yollaması ile 39. maddesince yüklenicinin usulünce kesin hak edişe itirazı olup olmadığı hususlarında alanında uzman 3 kişilik bilirkişi kurulundan rapor alınarak oluşacak sonuca göre karar verilmelidir.

Açıklanan nedenlerle, HMK'nın 355. madde gereğince istinaf dilekçesinde belirtilen sebepler ve kamu düzenine ilişkin hususlarla sınırlı olarak yapılan inceleme neticesinde davacı vekilinin istinaf itirazının kabulü ile 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a.6. maddesi gereğince kararın kaldırılmasına ilişkin aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.