Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2020/951 K.2022/2003

Taraflar arasında görülen itirazın iptali davasının yapılan yargılaması sonunda verilen karara karşı yasal süre içerisinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine HMK 353. madde uyarınca dosya üzerinden inceleme yapıldı.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı hakkında Erzurum .... İcra Müdürlüğünün 2015/...

E. sayılı dosyası ile aleyhine yürüttükleri 20,817,27- TL bedelli ilamsız icra takibine itiraz ettiklerini bu nedenle takibin durduğunu, davalının yapmış olduğu itirazda haksız olduğunu itirazının iptalinin gerektiğini, davalının perde işleri ile uğraşmakta olduğunu toptan perde işiyle uğraşan müvekkilden mal satın aldığını, davalı taraf ile yapılan satış işlerinde fatura düzenlenmiş olduğunu bu faturaların gerekli bilgilerinin mevcut olduğunu, müvekkil tarafından satılan malların fatura bedellerinin davalıdan tahsil edilmediğini,

bu nedenle kendisine karşı ilamsız icra takip yoluna başvurulduğunu ancak fatura bedellerini ödemek yerine başlattıkları takibe itiraz ederek takibin durmasına neden olduğunu, davalıya satılan mallar için faturaların düzenlendiğini, ancak düzenlenen bu faturaların bedellerinin ödenmediğini, davalı tarafın ödeme emrine böyle bir borcu olmadığından bahisle itirazının yersiz olduğunu, haklı bir yanının olmadığını, alacaklıyı zarara uğratmak maksadıyla borca itiraz edildiğinin açık olduğunu, bu nedenlerle taraflarına bu davayı açma zaruretinin doğduğunu, taraflar arasında fatura düzenlenmiş olduğunu ve alacak miktarının likit olduğunu,

davalının borçlu olup olmadığını, borçlu ise borç miktarının ne kadar olduğunu bilmemesinin mümkün olmadığını, bu sebeple yapmış olduğu itirazda haksız ve kötü niyetli olduğunu, bu nedenle icra takibine yaptığı itirazın iptali ile takibin devamına, davalı aleyhine %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalı yana yüklenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili duruşmadaki beyanlarında; tarafların ticari defterleri, faturaları, sevk irasaliyeleri, teslim tesellüm belgeleri, dosyaya temin edildikten sonra ayrıca davacı tarafın hesabına müvekkili tarafından gönderilen paraların dekontları toplandıktan sonra bilirkişi incelemesi yaptırılmasını talep etmiş ve davanın reddini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk derece mahkemesi kararında özetle " Tüm deliller birlikte değerlendirildiğinde; davanın ticari satımdan kaynaklanan ilamsız takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkin olup ispat külfetinin davacıda olduğu, davacı tarafından sunulan fatura suretlerinin tek başına alacağı ispata yeterli olmadığı,

davalının resmi onayı olmayan ve fotokopi niteliğindeki belgeleri üzerinde yapılan bilirkişi incelemesinin alacağın tespiti için yeterli olmadığı ve rapora davacı tarafça yapılan itiraz üzerine verilen kesin süreye rağmen davacının gerekli delil avansını yatırmadığından iki tarafın ticari defterleri üzerine bilirkişi inceleme yapılamadığı ve bu nedenle davacının davasını kanıtlayamadığı,

ancak davalının sunduğu belgelerden davalının 7.706,93 TL borcunun mevcut olduğu anlaşıldığından davalının bu miktar borca yaptığı itirazın iptalinin gerektiği, ancak davalının icra takibi ile temerrüde düştüğünden işlemiş faize yönelik itirazın iptali isteminin yerinde olmadığı " gerekçesiyle " Davanın KISMEN KABULÜ ile. Erzurum .... İcra Müdürlüğünün 2015/...

E sayılı dosyasına vaki 7.706,93 TL asıl alacağa yönelik itirazın iptaline, takibin bu miktar yönünden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, -Kabul edilen asıl alacak olan 7.706,93 TL üzerinden %20 inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine," şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde özetle.

Davalı vekilinin 07.10.2019 tarihli dilekçesi ekinde davalı ticari defterlerine ait bir tomar kağıdı dosyaya sunduğunu ancak mahkemece bu hususun kendilerine bildirir tebligat çıkarılmadığını, ara kararın yerine geldiğine dair 04.03.2020 tarihli duruşmaya kadar bilgilerinin olmadığını, dosyadaki mevcut durumun böyle olmasına rağmen mahkemece bu hususun tebliğini beklemeden, başkaca delil toplamadan dosyayı karara çıkarıp, 19.07.2019 tarihli eksik, olayı aydınlatmaktan uzak, oluşa aykırı, yetersiz rapora göre karar verildiğini, İşbu raporun dosyayı aydınlatma noktasında yeterli olmadığını,

itirazlar doğrultusunda dosyanın daha kapsamlı bir inceleme için bilirkişiye gönderilmesine karar verildiğini, yerel mahkemenin 1 nolu ara kararındaki 400-TL bilirkişi ücretinin yatırılması hususunda verdiği iki haftalık kesin sürenin, ara karardan açıkça anlaşıldığı üzere, davalı yanın defterlerinin sunduğunun bildirilmesinden itibaren başlamasına rağmen bu hususun tebliğ edilmediğini, kararda ise bu göz ardı edilerek dosyanın hukuka aykırı bir biçimde eksik incelemeyle karara çıkarıldığını, kabul anlamına gelmemekle birlikte söz konusu 1 nolu ara kararın yerine getirilememiş olması,

yerel mahkemenin "dosyadaki rapor ve eklerin Ankara Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkeme Başkanlığı'na talimat gönderilerek, Mali Müşavir bir bilirkişiye tevdii edilip ayrıntılı bir şekilde rapor alınacağı" yönünde tesis ettiği ... nolu kararın yerine getirilmesine engel bulunmadığını, ... nolu ara karar gereği takdir edilen 600-TL bilirkişi ücretinin yatırılmış olmasına rağmen yerel mahkeme söz konusu bu ara kararı yerine getirmeden, dosyayı mali müşavir uzman bir bilirkişiye tevdii etmeden eksik ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanarak,

yasaya ve usule aykırı bir biçimde karar verildiğini belirterek kararın kaldırılması istemi ile istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI, HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE

Dava; itirazın iptali istemine ilişkindir.

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.

Davacı tarafından davalı aleyhine açılan itirazın iptali davasının yapılan yargılaması neticesinde davanın kısmen kabulü yönünde karar verilmiş, karara karşı davacı vekili tarafından istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.

Çözülmesi gereken uyuşmazlık mahkemece delil avansı niteliğindeki paranın süresi içerisinde mahkeme veznesine depo edilmemesi üzerine söz konusu delilin incelenmesinden vazgeçilmiş sayılmasına ilişkindir.

Erzurum Asliye Ticaret Mahkemesi 'nin 2018/240 Esas sayılı dosyasının 25/09/2019 tarihli 6. celsesinin 1 numaralı ara kararı ile davalı tarafın ticari defterlerinin incelenmesi için defterleri sunmak için davalı tarafa kesin süre verildiği ve bu defterler üzerinde alacağın varlığı konusunda mali müşavir bilirkişiden yeniden rapor aldırılmasına karar verilerek bilirkişi ücreti için 400,00-TL nin takdir edildiği ve bu ücretin iki haftalık kesin süre içerisinde davacı vekilince mahkeme veznesine yatırılmasına yönelik karar verildiği, kesin süre içerisinde yatırılmadığı takdirde yeniden rapor aldırılması talebinden vazgeçmiş sayılacağının davacı vekiline ihtaratına karar verildiği davacı vekilinin 25/09/2019 tarihli 6 celsede huzurda bulunduğu anlaşılmıştır.

6100 Sayılı HMK 'nun "Delil ikamesi için avans başlıklı 324- Maddede (1) Taraflardan her biri ikamesini talep ettiği delil için mahkemece belirlenen avansı, verilen kesin süre içinde yatırmak zorundadır. Taraflar birlikte aynı delilin ikamesini talep etmişlerse, gereken gideri yarı yarıya avans olarak öderler. (2) Taraflardan birisi avans yükümlülüğünü yerine getirmezse, diğer taraf bu avansı yatırabilir. Aksi hâlde talep olunan delilin ikamesinden vazgeçilmiş sayılır.

(3) Tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler hakkındaki hükümler saklıdır."şeklindedir. Bu maddeye göre taraflardan her biri dayanmış olduğu delillerin incelenebilmesi için gerekli giderleri delil avansı adı altında ödemekle yükümlüdür. Eğer ödeme yapılmaz ise tarafın ödemesi yapılmadan delilin incelenmesinden vazgeçmiş sayılacağı belirtilmiştir.

İlk derece mahkemesince taraf vekillerinin huzurunda yapılan duruşmada kurulan ara karar gereğince, davalı defterleri üzerinde yeniden bilirkişi incelemesi yapılabilmesi için ara karar kurulduğu, bilirkişiye takdir edilen ücretin net olarak yazıldığı, bu ücretin davacı tarafça ödenebilmesi için iki haftalık kesin süre tayin edildiği, kesin süre içerisinde ücretin ödenmemesi durumunda yeniden rapor aldırılması talebinden vazgeçmiş sayılacağının açıkça ihtar edildiği anlaşılmıştır.

İki haftalık kesin süre içerisinde takdir edilen bilirkişi ücretinin de ödenmediği görülmüş bunun üzerine ilk derece mahkemesince mevcut delillere göre karar verilmiştir. 6100 Sayılı HMK 'da düzenlenen özel hukuk yargılamasında, taraflarca getirilme ilkesi esastır.

İlk derece mahkemesince ihtaratın usulüne uygun olarak yapıldığı, sonuçlarının belirtildiği, yapılacak işlemin açıkça ifade edildiği, yatırılması istenilen rakamın belirli olduğu bunun ne için kullanılacağının da açıkça yazılı olduğu buna rağmen söz konusu bedelin süresi içerisinde yatırılmadığı da anlaşıldığından, ilk derece mahkemesince yeniden rapor alınması deliline dayanmaktan vazgeçme sonucuna ulaşılmasında usul yasaya aykırı bir yön görülmemiş davacı vekilinin bu yöndeki istinaf başvurusunun esastan reddi gerekmiştir.

Yine davacı vekili istinaf dilekçesi ile ... nolu ara kararın gereğini de yerine getirdiğini ifade etmiş ise de; .. nolu ara karar 25/09/2019 tarihli celsede kurulmuş davacı vekilinin iddia ettiği rakam olan 600,00-TL 15/05/2019 tarih ... seri numaralı ...... sıra numaralı makbuz ile yatırılmıştır. Zaten kurulan ara karar da kesin süre içermemektedir. Bu nedenle, bu yöndeki davacı vekilinin istinaf başvurusu da yerinde olmadığından davacı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 sayılı HMK 'nun 353/1-b-1 maddesi gereğince esastan reddi gerekmiş ve aşağıda yazılı şekilde hüküm kurulmuştur.