Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2021/763 K.2023/897

Taraflar arasında görülen itirazın iptali davasına ilişkin olarak yapılan açık yargılama sonucunda verilen karara karşı, yasal süresi içerisinde istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine HMK 353. madde uyarınca dosya üzerinden inceleme yapıldı.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle.

Davacı müvekkil ile borçlu firmanın aynı sektörde faaliyet gösteren işletmeler olduğunu, davacı firmanın 9.063 ton asfalt tabakası imalatı işi yaptığını ve 6.940 kg asfalt katkı maddesi sattığını karşılığında 1.315.803,45'si TL + 14.331,10 TL olmak üzere davacının toplam 1.330.134,55 TL alacağı olduğunu, borçlu tarafa yapılan iki adet ara ödeme tutarı sonrası davacının ferileri ile beraber toplamda 1.034.344,26 TL 'si bakiye alacağı kaldığını, Erzurum .....

İcra Dairesinin 2019/... esas sayılı dosyası ile davalı aleyhine icra takibi başlattıklarını, davalının söz konusu borca itiraz ettiğini ve takibin durduğunu, diğer yandan davalı esasen Erzurum .....

Belediyesinin 2016/...... ihale nolu ihalesi kapsamında yapılan işlere ilişkin ayıplardan bahsederek ödemezlik definde bulunduğunu, davalının yüklenici olarak işteki hataların ayıpların imalattan mı uygulamadan mı kaynaklandığı noktasında bir tespit yapılmadığını, davalı tarafça yapılan işin küçük bir bölümünün müvekkil firma tarafından yapıldığını ve yapılan işe ilişkin olarak toplamda sadece 155 m² kısmının tadilat gerektirir hatadan bahsedildiğini, yapılan işin toplamının % 10 'unun dahi yapılmadığını, bu nedenlerle Erzurum ....

İcra Dairesinin 2019/... esas sayılı dosyasına yapılan itirazın iptaline, takibin devamına, davalının asıl alacağın % 20 si oranında icra inkar tazminatı ödemesine mahkum edilmesine karar verilmesini mahkememizden talep ve etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle. Taraflar arasındaki ilişkinin Erzurum .....

Belediye Başkanlığı tarafından 2016/...... kayıtlı ihale kapsamında Erzurum ili bir kısım ilçe ve köylerin yollarına asfalt kaplama işini müvekkilin yapmakta olduğunu, bu işler kapsamında davacı " asfalt betonu binder tabakası " temin ve uygulama işini yapmayı kabul ve taahhüt ettiğini, müvekkile mal ve hizmet sunduğunu, ticari ilişkinin asfalt üretim ve uygulama işinden kaynaklandığını, her ne kadar davacı dava dilekçesinde ayıba karşı yasal sürelerin geçtiğini belirtmiş ise de davacının sorumluluğunun iş kapsamında kesin ve imalatta öngörülen süre içinde devam ettiğini,

davacının belirttiği 17/08/2018 tarihli geçici kabul tutanağında eksik ve hatalı işlerin kısmen de olsa belirtildiğini beyan ederek davanın reddini, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece yapılan yargılama sonucunda. "Tüm dosya kapsamı, toplanan deliller ve yapılan yargılama neticesinde.

Davacının davalı tarafından satın alınan asfalt katkı maddesi karşılığında düzenlenen fatura bedelinin ödenmemesi üzerine icra takibi başlatıldığını, davalının icra takibine itiraz etmesi üzerine takibin durdurulmasına karar verildiğini, davalının icra takibine itirazında haksız olduğunu belirterek itirazın iptaline karar verilmesini talep ettiği, davalının ise Erzurum .....

Belediyesi Başkanlığı tarafından bir kısım ilçe ve köy yollarına asfalt kaplama işinde davacının asfalt betonu ve binder tabakası temin ve uygulama işini yapmayı üstlendiğini, taraflar arasındaki ilişkinin asfalt üretim ve uygulama işinden kaynaklandığını, davacı tarafından yapılan işlerde ayıpların bulunduğunu bu nedenle davacıya yapılması gereken ödemelerde kesintiler yapıldığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep ettiği anlaşılmıştır.

Erzurum ..... Belediye Başkanlığı'ndan temin edilen Erzurum ili, Aziziye, Palandöken ve Yakutiye ilçelerinin köy yollarına asfalt kaplama ve menfez yapımına ilişkin 2016/... kayıt nolu ihale kapsamındaki belgeler celp edilmiş olup incelenmesinde, davalı firma ile Erzurum .....

Belediyesi Fen İşleri Daire Başkanlığı arasında 22/07/2016 tarihinde sözleşme imzalandığı, sözleşme konusunun Erzurum ili, Aziziye, Palandöken ve Yakutiye ilçelerinin köy yollarına asfalt kaplama ve menfez yapımı olduğu, bu sözleşmeye göre yüklenici firmanın davalı olduğu görülmektedir.

Her ne kadar davalı, davacı ile aralarındaki ticari ilişkinin bu ihale kapsamında yapılan sözleşme uyarınca asfalt üretim ve uygulama işinden kaynaklandığını belirtmiş ise de; dava dışı Erzurum ..... Belediyesi ile yapılan sözleşmede yüklenicinin davalı olduğu, davacının asfalt üretim ve uygulama ile asfalt kaplama ve menfez yapımına ilişkin bu sözleşmeye taraf olmadığı anlaşılmaktadır.Yine davalı dava dışı Erzurum .....

Belediye Başkanlığı ile imzalanan bu sözleşme uyarınca asfalt kaplama ve menfez yapımı işinin davacı tarafından üstlenildiğine dair herhangi bir alt sözleşme veya delil ibraz etmemiştir. Davacı vekili de duruşma esnasında ki beyanında davacı firmanın sadece asfalt malzemesini üretip davalı firmaya verdiğini, uygulama ve yapım işinin davalı tarafa ait olduğunu belirtmiş olup, davalı bu iddianın aksini usulüne uygun bir şekilde ispatlayamamıştır.

Bu nedenle davacının asfalt kaplama ve menfez yapımında bir kısım ayıpların bulunduğunu belirterek ödemezlik definde bulunması yerinde değildir.

Ayrıca davalı, davacı tarafın asfalt üretim ve uygulamasına ilişkin yapılan işlerinde ayıp olduğunu iddia etmekle; davalı tarafın bu iddiası bir an için bile olsa kabul edilse dahi, bu iddiasının yasal olarak dinlenme olanağı bulunmamaktadır.

Zira dava tarihinde ve fatura tarihinde yürürlükte bulunan 6102 sayılı TTK 'nın 23.maddesi uyarınca, ticari satışlarda malın ayıplı olduğu teslim sırasında açıkça belli ise iki gün içinde alıcı durumu satıcıya ihbar etmeli, açıkça belli değilse alıcının malı teslim aldıktan sonra sekiz gün içinde muayene etmeye veya ettirmeye, bu muayene neticesinde malın ayıplı olduğu ortaya çıkarsa keyfiyeti derhal satıcıya bildirmeye mecburdur.

Ayıp adi bir muayene ile meydana çıkarılamayacak, kullanma sonucunda ortaya çıkan bir ayıp ise TBK 'nın 223.maddesi uyarınca işlem yapılması gerekecektir. Somut olayda davalı, davacı tarafından yapıldığı iddia edilen asfalt üretim ve uygulama işinin ayıplı olduğunu iddia etmiş ise de, belirtilen yasal düzenlemeler uyarınca davacı tarafa ayıp ihbarında bulunduğuna dair herhangi bir delil veya belge ibraz etmemiştir.

Aynı şekilde davacı tarafından düzenlenip, tebliğ edilen faturaya yönelik herhangi bir itirazda bulunulduğu veya faturaların iade edildiğine yönelik de davacının herhangi bir iddiası bulunmamaktadır.

Ayıbın adi bir muayene ile ortaya çıkarılamayıp kullanma sonucunda belirlenebilecek olduğu, bu nedenle TBK 223.maddenin uygulanabileceği düşünülebilir ise de, icra takibine konu edilen faturaların 23/08/2017 ve 26/01/2018 tarihli oldukları, davalı tarafından yapılan işlerin 17/08/2018 tarihinde geçici kabulün yapıldığı, icra takibinin ise 17/04/2019 tarihinde başlatıldığı dikkate alındığında, aradan geçen zaman içerisinde de davalı tarafından davacıya ayıp nedeni ile TBK 'nın 223.maddesi uyarınca bildirimde bulunması gerekirken, buna ilişkin herhangi bir delil veya belge davalı tarafından ibraz edilmemiştir.

Bu nedenle dava dışı Erzurum ..... Belediye Başkanlığı ile imzalanan sözleşme uyarınca asfalt kaplama ve menfez yapımı davacı tarafından üstlenilmediği gibi; bu yapım işinin davalı tarafından iddia edildiği gibi davacının üstlendiği kabul edilse dahi yapılan işlerde bulunduğu belirtilen ayıpların süresi içinde ve usulüne uygun bir biçimde davacı tarafa bildirimde bulunulmadığı dikkate alındığında, davalının bu iddialarının da yerinde olmadığı sonucuna varılmaktadır.

Sonuç olarak; davacının faturaya dayalı alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine davalı tarafından itiraz edilmesi nedeniyle takibin durdurulduğu, davalının icra takibine sunduğu itiraz dilekçesinde esas itibariyle taraflar arasındaki ticari ilişkiye itiraz edilmediği, yine itiraz dilekçesinde dava dışı Erzurum .....

Belediye Başkanlığı ile imzalanan sözleşme uyarınca asfalt kaplama işinin davalı tarafından yapıldığının açıkça belirtildiği, davacının asfalt betonu binder tabakası temin ve uygulama işini üstlendiğinin açıklandığı, borcun miktarına ilişkin herhangi bir itiraz olmayıp verilen hizmetin ayıplı olması nedeniyle bedelde kesinti yapıldığının belirtilerek itiraz edildiği, davalı tarafından iddia edilen asfalt üretim ve uygulama işinin davacı tarafından üstlenildiğine dair herhangi bir sözleşme veya belgenin ibraz edilmediği, dava dışı Erzurum .....

Belediysei ile imzalanan sözleşme uyarınca asfalt yapımına ilişkin sözleşmenin davalı tarafından imzalanıp davacının bu sözleşmede taraf olmadığı, bu nedenle asfalt kaplama ve uygulama işinde ortaya çıkan ayıplardan davacının sorumlu olmasını gerektirir bir durumun söz konusu olmadığı, bu nedenle yapılan asfalt işinde ortaya çıkan ayıplardan davacının sorumlu olmasının mümkün olmadığı, bir an için bile olsa davacının bu ayıplardan sorumlu olduğu kabul edilse dahi, davalının 6102 sayılı TTK'nın 23.ve TBK 'nın 223.maddesi uyarınca yasal süresi içerisinde ihbar yükümlülüğünü yerine getirmediği,

bu nedenle malın veya hizmetin ayıplı haliyle kabul edildiğinin yasal karine uyarınca kabul edilmesi gerektiği, davalının icra takibine konu edilen faturaya ilişkin borçları ödediğine dair herhangi bir beyanda bulunmadığı gibi buna ilişkin delil veya belge ibraz etmediği, bu haliyle davalının icra takibine yönelik itirazında haksız olduğu anlaşılmakla, davalının itirazının iptali ile takibine devamına karar vermek gerekmiştir.

Davalının itirazı üzerine icra takibinin durdurulmasına karar verildiği, alacağın likit ve belirlenebilir nitelikte olduğu, davalının itirazında haksız ve kötü niyetli olduğu anlaşılmakla" gerekçesiyle "Davanın KABULÜ İLE ; Davalının Erzurum ....... İcra Müdürlüğünün 2019/... Esas sayılı dosyasına yapmış olduğu İTİRAZININ İPTALİ İLE TAKİBİN DEVAMINA, 2-)Asıl alacak üzerinden hesaplanan % 20 oranında 181.108,09 TL tutarında icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine" şeklinde karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle. Erzurum .....

Belediye Başkanlığı tarafından 2016/...... kayıt numaralı ihale kapsamında Erzurum ili bir kısım ilçe ve köylerin yollarına asfalt kaplama işinin müvekkilinin yaptığını, bu işler kapsamında davacı "asfalt betonu binder tabakası" temin ve uygulama işini yapmayı kabul ve taahhüt ettiğini, bu kapsamda müvekkiline mal ve hizmet sunulduğunu, davacının beyan ettiği üzere ticari ilişkinin "asfalt üretim ve uygulama" işinden kaynaklandığını, Erzurum .....

Belediye Başkanlığı sözleşme bedeli olan 23.302.823,00 TL'nin 1.350.000,00 TL'sini ödemediğini, bu kapsamda ödemezlik defi ileri sürdüğünü, bu durumun imalat ve uygulamayı yapan davacı şirkete şifai olarak bildirildiğini, önceleri davacının kendi kusurlarından kaynaklanan olumsuzlukları gidereceğini ifade ettiğini, olumsuzlukların giderilmesi akabinde ödeme yapılacağı hususunda mutabakat sağlandığını, eksik ve kusurlu işlerin tamamlanması için gerekli tespit ve uygulamaların yapılması için müvekkilinin taleplerinin davacı tarafından çeşitli oyalama taktikleri ile geçiştirilip akabinde Erzurum .....

İcra Müdürlüğü'nün 2019/...

E. Sayılı dosyası kapsamında icra takibi başlatıldığını, herhangi bir sözleşmenin tarafları hür iradeleri ile borç olarak üslendikleri edimleri kabul edilebilir durumda ifa etmek zorunda olduklarını bahsedilen olayda alacaklı borçlarını kabul edilebilir şekilde yerine getirmediği için müvekkilinin alacağını alamadığını ve tamamen alamama tehlikesi ile karşı karşıya kaldığını, bu durum davacının hile ve desiseli davranışları sonucu meydana geldiğini, Erzurum .....

Belediye Başkanlığı tarafından 2016/...... kayıt numaralı ihale kapsamında Erzurum ili bir kısım ilçe ve köylerin yollarına asfalt kaplama işinin yapımı gerek imalat gerek uygulama sırasında belli bir teknik bilgi ve tecrübe gerektirdiğini, imalat ve uygulamayı yapan davacı firmanın proje kapsamında fizibilite çalışmalarını yapması imalat ve uygulamayı müvekkili firma ile Erzurum .....

Belediye Başkanlığı arasındaki teknik şartname kapsamında ifa etmesi ve olumsuzlukları gidermesinin taraflar arasında var olması gereken güvenin gereği olduğunu, davacının üstlendiği işi kabul edilebilir seviyede yapması kendisinin ticari yükümlülüğü olduğunu, dosya kapsamından anlaşılacağı üzere mahalde keşif yapıldığını, Erzurum Asliye Ticaret Mahkemesinin tarafların üstlendikleri edimlerini ifa yükümlülüklerini göz ardı ettiğini, edimin ifasında kusur olması halinde tarafların haklarını irdelemediğini, oysa bu haklardan birinin de ödemezlik def'i denilen hak olduğunu,

takipten önceki işlemiş faize hükmedilmesinin hukuken mümkün olmadığını, yerel mahkemenin müvekkili kötü niyetli olarak kabul ettiğini, oysa takibe konu 26/01/2018 tarihli faturanın 1.315.803,45 TL olduğunu, müvekkili tarafından yapılan ödeme nedeni ile 891.209,37 TL üzerinden takip yapıldığını, yani müvekkilinin kusurun giderilmesi amacı ile hareket ettiğini, Erzurum .....

Belediye Başkanlığı tarafından 2016/......... kayıt numaralı ihale kapsamında ifa edildiğini, işin bir kısmını üretim/uygulama kapsamında yapan davacının yaptığı işten sorumluluğunun açık olduğunu, kusurundan kaynaklanan zararları tazmin yükümlülüğünün tartışmasız olduğunu belirterek kararın kaldırılması istemiyle istinaf kanunu yoluna başvurulmuştur.

DELİLLERİN TARTIŞILMASI, HUKUKİ SEBEP VE GEREKÇE

Dava; itirazın iptali istemine ilişkindir. İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır. Erzurum ..... İcra Müdürlüğü'nün 2019/... Esas sayılı dosyası üzerinden borçlu şirket aleyhine yapılan icra takibine itiraz üzerine ilk derece mahkemesince yapılan yargılama neticesinde; davanın kabulü yönünde verilen karara karşı davalı vekili tarafından kararın kaldırılması istemi ile istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.

Tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; ilk derece mahkemesince toplanan deliller kapsamında bilirkişi incelemesine gidilmiş, alınan bilirkişi raporunun usul ve yasaya uygun olduğu, denetime ve hüküm vermeye elverişli olduğu anlaşılmış, yine keşif icra edilerek mahkeme gözlemi de değerlendirilmiş ve ayrıca ilk derece mahkemesinin olayı ve hukuki niteliği değerlendirmesi de usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına göre tarafların toplanan delillerine göre yapılan değerlendirmede de hukuka aykırılık bulunmamasına göre ilk derece mahkemesince verilen kararın usul ve yasaya uygun olduğu,

bu nedenle de davalı vekilinin istinaf başvurusunun yerinde olmadığı anlaşılmakla, davalı vekilinin istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nın 353-1-b-1. maddesi gereğince esastan reddi gerekmiş ve aşağıda yazılı şekilde hüküm kurulmuştur.