Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 3. Hukuk Dairesi E.2021/789 K.2023/884

Taraflar arasında görülen davanın yapılan yargılaması sonunda; kararda yazılı gerekçeyle davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine dair verilen karara karşı davalılar vekili tarafından 19/11/2020 tarihli dilekçe ile adli yardımlı olarak istinaf başvurusunda bulunulmuş, Dairemiz'in13/01/2021 tarih ve 2020/...

Esas sayılı ara kararı ile adli yardım talebinin reddine karar verilmiş, bu karara karşı itiraz edilmesi üzerine Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 4. Hukuk Dairesi'nin 29/01/2021 tarih ve 2021/... D. İş sayılı kararı ile adli yardım talebinin reddi kararına itirazının kesin olarak reddine karar verilmiş, Dairemizin 04/02/2021 tarih ve 2020/... Esas 2021/...

Karar sayılı ilamı ile davalılar yönünden harç ikmali için dosyanın geri çevrilmesine karar verilmiş, ilk derece mahkemesinin 02/03/2021 tarihli istinaf başvurusunun değerlendirilmesi kararı ile istinaf başvurusunun istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile istinaf karar harcının yatırılmadığından bahisle reddine karar verilmiş, istinaf başvurusunun değerlendirilmesi kararının davalılar vekiline 08/03/2021 tarihinde tebliğ edilmiş,

bu defa davalılar vekili tarafından 03/03/2021 tarihli dilekçe ile yeniden istinaf kanun yoluna başvurulması ve davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine HMK'nın 353. maddesi uyarınca dosya incelendi.

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Müvekkil bankanın ..... şubesi ile dava dışı borçlu ....... Tekn. İnş. Tur. Taş Otomotiv San. Tic. Ltd.

Şti. ile imzalanan 12/04/2016 tarihli ve 2.000.000,00 TL bedelli Kredi Genel Sözleşmesine istinaden adı geçen davalı borçluya ticari krediler açıldığını ve kullandırıldığını, davalı borçluların 12/04/2016 tarihli ve 2.000.000,00 TL bedelli Kredi Genel Sözleşmesini müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzalandığından borcun tamamından ve işleyecek temerrüt faizi ve ferilerinden müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğunu, kredinin geri ödenmemesi üzerine Beşiktaş ......

Noterliği tarafından 26/04/2017 tarihinde ihtarname keşide edildiği, borçlu ve kefiller aleyhine Erzurum ... İcra Müdürlüğü'nün 2017/.... Esas sayılı dosyası ile icra takip işlemleri başlatıldığı, davalıların borca itirazları üzerine takibin durduğunu, bu nedenlerle davalı borçlunun Erzurum ... İcra Müdürlüğü'nün 2017/....

Esas sayılı dosyasına yapmış olduğu yasal dayanaktan yoksun mesnetsiz itirazlarının iptaline, borç miktarının tamamından ve takip tarihinden yürütülecek %39 faiz ve ferilerinden davalı borçlunun müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğuna, % 20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı taraf cevap dilekçesi sunmamıştır.

YEREL MAHKEME KARARI

Mahkemece, "... Tüm dosya kapsamından. Davacı banka ile davalı ....... İnş....ltd. Şti. Arasında 12/04/2016 tarihli 2.000.000,00 TL bedelli KGS imzalandığı, davalıların bu kredi sözleşmesine kefil oldukları, kredinin geri ödenmemesi üzerine Beşiktaş .... Noterliği tarafından 26/04/2017 tarihinde ihtarname keşide edildiği, borçlu ve kefiller aleyhine Erzurum .... İcra Müdürlüğü'nün 2017/....

Esas sayılı dosyası ile icra takip işlemleri başlatıldığı, davalıların borca itirazları üzerine takibin durduğu, davacı banka tarafından itirazın iptali davası açıldığı, kredi sözleşmesine esas bütün belge ve bilgiler dosya içine katılıp, bilirkişiden alınan esas ve ek raporda ayrıntıları ve gerekçeleri anlatıldığı üzere, her ne kadar davacı vekili bilirkişi ek raporuna karşı itiraz dilekçesinde; ... nolu riskin faiz hesaplamasında riskin takibe aktarıldığı 31/03/2017 tarihinden itibaren hesaplanması gerektiğini belirtmiş ise de; bilirkişi 2. ek raporunun 1.sayfasında faizin ( 05/02/2017-31/03/2017 dahil ) zaten hesaplanmış olduğu,

davalılar vekili de ipotek limitinin düşürülmesi talebinde bulunmuş ise de, zaten Erzurum ..... İcra Müdürlüğü'nün 2017/.... Esas sayılı dosyasında davacı alacaklı banka vekilince takip talebinin 2. Sayfasında açıkça tahsilde tekerrür olmaması kaydıyla takip yaptığı anlaşıldığından, bu yönde herhangi bir karar verilmesine gerek duyulmamıştır. Bilirkişi ek raporunda ayrıntılı hesap edilen ve belirtilen alacak kalemleri gözönünde bulundurularak;

Davalıların icra müdürlüğü dosyasına yetkiye, borca, asıl alacak ve tüm fer'ilerine itiraz ettiği, alacağını bilmesi gereken davacı banka vekilinin bile takip yaparken net miktarda alacak ve fer'ilerini hesap edip takip yapamadığı, keza mahkememizce de bir esas iki tane de ek rapor alındıktan sonra asıl alacak ve fer'ilerinin tespit edilebildiği, davalılar tarafından borca itiraz edilmediği takdirde bilirkişi raporunda banka esas alacağı ve faiz miktarlarının takip talebindeki miktarlar ile baya fark olduğu, davalılar tarafından borca itiraz edilmediği takdirde borçlu olmadığı,

esas alacak ve faiz miktarları toplamı ( 57.912,81 TL ) ödemek zorunda kalacağı, takip talebi ile mahkememiz kararı arasındaki alacak kalemleri arasındaki fark kadar icra inkar tazminatına hükmetmenin yersiz olacağı, kısacası alacak belirli ve likit olmadığından davacı tarafın % 20 oranındaki icra inkar tazminat talebinin reddine, Davacı tarafın davasının Kısmen Kabulüne, ... Nolu Kredi için.

1.037.746,78 TL Asıl alacak 37.739,49 TL işlemiş akdi faiz, 25.638,26 TL işlemiş temerrüt faizi 3.169,89 TL BSMV, 1.207,27 TL ihtarname masrafı olmak üzere toplam 1.105.501,69 TL üzerinden, ............. Numaralı çekten dolayı 1.290,00 TL banka alacağı 167,70 TL işlemiş faiz, 8,39 % 5 BSMV olmak üzere toplam 1.466,09 TL üzerinden, .......... Numaralı çekten dolayı.

1.290,00 TL banka alacağı 155,59 TL işlemiş faiz, 7,78 % 5 BSMV olmak üzere toplam 1.453,37 TL üzerinden,......... Numaralı çekten dolayı. 1.290,00 TL banka alacağı, 182,61 TL işlemiş faiz, 9,13 % 5 BSMV olmak üzere toplam 1.481,74 TL üzerinden, ............... Numaralı çekten dolayı 1.290,00 TL banka alacağı 141,62 TL işlemiş faiz 7,08 % 5 BSMV olmak üzere toplam 1.438,70 TL üzerinden, ......... Numaralı çekten dolayı.

1.290,00 TL banka alacağı 151,87 TL işlemiş faiz, 7,60 % 5 BSMV olmak üzere toplam 1.449,47 TL takip çıkışı alacağı üzerinden, ................ Numaralı çekten dolayı.

1.290,00 TL banka alacağı 163,05 TL işlemiş faiz, 8,15 %5 BSMV olmak üzere toplam 1.461,20 TL üzerinden tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla takibin devamına, fazlaya ilişkin takibin iptaline, Alacak belirli ve likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin Reddine ( oy çokluğu ile diğer yönlerden oy birliği ile verilen karar ) karar vermek gerekmiştir." gerekçesiyle "Davacı tarafın davasının Kısmen Kabulüne,

A-)... Nolu Kredi için;

1.037.746,78 TL Asıl alacak

37.739,49 TL işlemiş akdi faiz

25.638,26 TL işlemiş temerrüt faizi

3.169,89 TL BSMV

1.207,27 TL ihtarname masrafı olmak üzere toplam 1.105.501,69 TL üzerinden,

1-)........ Numaralı çekten dolayı;

1.290,00 TL banka alacağı

167,70 TL işlemiş faiz,

8,39 % 5 BSMV olmak üzere toplam 1.466,09 TL üzerinden,

2-............. Numaralı çekten dolayı;

1.290,00 TL banka alacağı

155,59 TL işlemiş faiz,

7,78 % 5 BSMV olmak üzere toplam 1.453,37 TL üzerinden,

3-).......... Numaralı çekten dolayı;

1.290,00 TL banka alacağı

182,61 TL işlemiş faiz,

9,13 % 5 BSMV olmak üzere toplam 1.481,74 TL üzerinden,

4-).......... Numaralı çekten dolayı;

1.290,00 TL banka alacağı

141,62 TL işlemiş faiz,

7,08 % 5 BSMV olmak üzere toplam 1.438,70 TL üzerinden,

5-)..........Numaralı çekten dolayı;

1.290,00 TL banka alacağı

151,87 TL işlemiş faiz,

7,60 % 5 BSMV olmak üzere toplam 1.449,47 TL takip çıkışı alacağı üzerinden,

6-)............... Numaralı çekten dolayı;

1.290,00 TL banka alacağı

163,05 TL işlemiş faiz,

8,15 %5 BSMV olmak üzere toplam 1.461,20 TL üzerinden tahsilde tekerrür olmamak kaydıyla takibin devamına, fazlaya ilişkin takibin iptaline,

Alacak belirli ve likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin Reddine ( oy çokluğu ile diğer yönlerden oy birliği ile verilen karar )" şeklinde karar verilmiş karara karşı davacı vekili ve davalılar vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

İSTİNAF İTİRAZLARI

Davacı vekili gerekçeli karara yönelik istinaf dilekçesinde özetle; dava dışı borçlu ....... Tekn. İnş. Tur. Taş. Otomotiv San. Tic. Ltd. Şti.'ne ticari krediler tahsis edildiğini, davalı borçlulara hesap kat ihtarnamelerinin tebliğine rağmen müvekkil bankanın alacağının ödenmemesi üzerine muaccel hale gelen ve borçluyu temerrüde düşürmüş olan müvekkilinin alacaklarının tahsilini temin amacıyla Erzurum ...... İcra Müdürlüğünün 2017/....

Esas sayılı dosyasından ilamsız icra takibi başlatıldığını, ödeme emrinin tebliğ üzerine davalı borçluların borca itiraz ederek icra takibini durdurduklarını, davalı tarafın itirazının ve takibin durdurulmasının müvekkiline tebliğ edilmediğini, 26/12/2018 tarihinde icra dosyasının incelenmesi sırasında durumdan haberdar olduklarını ve yasal süresi içerisinde dava açtıklarını, dava konusu kredi tahsisi doğrultusunda borçlu şirkete ticari krediler kullandırıldığını, bu kredilerden ...

Risk numarası ile kullandırılan krediden dolayı 31.03.2017 tarihi itibariyle 1.037.419,57-TL asıl alacak, 56.636,05-TL akdi faiz, 29.630,67-TL gecikme faizi, 4.313,32-TL BSMV, KKDF ve masraf alacaklarının bulunduğunu, ... nolu kredi için, asıl alacak kaleminin bilirkişi incelemesinde doğru hesap edildiğini, ancak bu asıl alacağa ilişkin hesap edilen işlemiş akdi faiz, temerrüt faizi, bunlara bağlı olarak da BSMV kaleminin eksik hesaplandığı hususunda bilirkişi raporuna itirazda bulunduklarını, hal böyle olmasına rağmen tek bir bilirkişi incelemesi ile karar verilmesinin hatalı olduğunu,

tüm bu nedenlerle öncelikle tehir-i icra taleplerinin kabulü ile ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılmasına karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

Davalılar vekili istinaf başvurusunun değerlendirilmesi kararına yönelik istinaf dilekçesinde özetle; müvekkillerinin borca batık olduklarından istinaf harç ve masraflarını yatıramadıklarını, müvekkillerinin aleyhine birden çok icra takibi bulunduğunu, adli yardımlı istinaf taleplerinin olduğunu, ancak Bölge Adliye Mahkemesi'nce adli yardım taleplerinin reddine karar verildiğini, istinaf dilekçelerinde müvekkilinin müflis durumda olduğunu, birden fazla icra takibinde olduğunu bildirdiklerini, bu beyanlarının dikkate alınmadığını,

heyetin kolaya kaçarak taleplerini reddetme yerine kendilerine süre verip adli yardım taleplerine kaynak belgelerini talep etmiş olsa idi müvekkilinin müflis durumda olduğuna dair icra takip bilgilerini heyete ibraz edebileceğini, istinaf incelemesine konu olan olayın bir alacak davası olduğunu, hayatın olağan akışına göre müvekkilinin zaten maddi durumu iyi olsa davacı alacaklıya borcunu ödeyeceğini ve bu duruma düşmeyeceğini, sadece bu davanın bile müvekkilinin adli yardıma muhtaç olduğunun bir delili olduğunu, müvekkilinin borçlu olduğu bazı icra dosyalarının Ankara .......

İcra Müdürlüğü 2019/........., Erzurum ......İcra Müdürlüğü 2017/...., Erzincan İcra Müdürlüğü 2017/......, İstanbul ....... İcra Müdürlüğü 2016/......... ve İstanbul ....... İcra Müdürlüğü 2016/....... Esas sayılı dosyaları olduğunu, müvekkilinin davacı bankaya olan borcunun kaynağının bankadan aldığı krediler olup, bu kredilere karşılık taşınır ve taşınmaz teminatlar verdiğini, Erzurum ... İcra Müdürlüğünün 2017/.....

Esas sayılı dosyasıyla ipoteğin para çevrilmesi takibi yapıldığını, borcun bir çok kısmının bu takiple kapandığını, mahkemenin bu hususta araştırma yapmadığını, normal şartlarda alacaklı bankanın ipoteğin para çevrilmesi takibini sonuçlandırıp kalan bakiye için ilamsız takip yapması gerekirken iki takibi birlikte açmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, yerleşik Yargıtay kararlarına göre alacaklının iki takipten birini tercih etmesi gerektiğini, alacaklının bu alacak için ilk önce ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapmasından dolayı ilamsız takibe başvurmasının mümkün olmadığını,

mahkemece bu itirazlarının dikkate alınmayarak davaya karar verildiğini, tüm bu nedenlerle ilk derece mahkemesince verilen ek kararın kaldırılarak istinaf incelemesi neticesinde davanın reddine karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

UYUŞMAZLIĞIN TESPİTİ, DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

Dava, kredi sözleşmesine istinaden başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

İstinaf kanun yolu başvurusuna konu edilen karar hakkında; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesindeki düzenleme gereğince, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırılık bulunup bulunmadığı hususlarıyla sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.

Dosyadaki bilgi ve belgelerin incelenmesinde davacı banka tarafından genel kredi sözleşmesine davalıların kefil oldukları , kredi borcunun ve çek teminat bedellerinin ödenmemesi nedeniyle başlatılan takibe davalıların haksız olarak itiraz ettiklerini ileri sürerek itirazın iptalini talep ettiği, mahkemece bilirkişi raporuna itibar edilerek davanın kısmen kabulüne karar verildiği, kararın taraf vekillerince istinaf edildiği anlaşılmaktadır.

Dairemizce davalı vekilinin istinaf dilekçesindeki adli yardım talebinin reddine karar verildiği, bu karara yapılan itirazın Erzurum BAM .... Hukuk Dairesinin 2021/.. D. İş, 2021/... K sayılı kararı ile reddine kesin olarak karar verildiği, istinaf harç ve giderlerinin yatırılması için davalı vekiline gönderilen muhtıraya rağmen gerekli harç ve giderlerin yatırılmaması nedeniyle yerel mahkemece 02/03/2021 tarihli ek karar ile istinaf başvurusunun yapılmamış sayılmasına karar verildiği, davalılar vekilinin iş bu ek karara yönelik olarak istinaf başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır.

Davalılarca ek karara yönelik istinaf dilekçesi ile gerekli maktu harç ve giderler yatırılmış olduğundan ek karara yönelik istinaf talebinin incelenmesi gerekmiştir.

Dairemizin 2020/... E sayılı dosyasında verilen adli yardım talebinin reddine ilişkin kararda ve bu karara yönelik itirazın reddine ilişkin kararda belirtildiği üzere HMK 344.

Maddesi uyarınca adli yardım talebini haklı gösterecek belgelerin davalı tarafça sunulmadığı gibi gerekli başvuru giderlerinin davalıları ne surette zor duruma düşüreceğinin izahı da yapılmadığından adli yardım talebinin yerinde olmadığı, davalılar vekilinin adli yardım talebinin nedeni olarak müvekkilleri hakkındaki birden çok icra takibi bulunmasının gösterildiği,

iddia edilen bu icra takiplerine ilişkin olarak da davalı vekilince herhangi bir bilgi ve belge sunulmadığı gibi davalılar hakkında icra takipleri olmasının tek başına adli yardım talebini haklı göstermeyeceği anlaşıldığından adli yardım talebinin reddine ilişkin kararda ve istinaf harç ve giderlerinin yatırılmaması nedeniyle de istinaf talebinin yapılmamış sayılmasına ilişkin ek kararda isabetsizlik bulunmadığından davalılar vekilinin istinaf talebinin esastan reddine karar verilmesi gerekir.

Davacı vekilinin istinaf talebinin incelenmesinde ise bilirkişi raporuna yapmış oldukları itirazlar doğrultusunda davanın tümüyle kabulünün gerektiği ileri sürülmüştür.

Davacı vekili rapora yapmış olduğu itirazda özetle; temerrüt tarihinin raporda belirtilenin aksine kat ihtarının davalı borçlulara tebliğ edildiği tarih olmayıp alacağın bankanın risk hesaplarına aktarıldığı tarih olduğu ileri sürülmüş ise de davalıların krediye kefil oldukları ve kat ihtarının tebliği ile borcun davalılar yönünden muaccel olacağından bu yöndeki istinaf talebi yerinde değildir.

Yine davacı vekilince uygulanması gereken temerrüt faiz oranının Merkez Bankasına bankaca bildirilmiş olan faiz oranları olması gerektiği ileri sürülmüş ise de yerleşik Yargıtay içtihatları uyarınca bankanın aynı tür krediler için fiilen uygulamış olduğu faiz oranları olduğu ve bilirkişi raporunda yapılan hesaplamaların da bu surette yapıldığından bilirkişi raporunun dosya kapsamına uygun olduğundan davacı vekilinin bu yöndeki istinaf talebinin de yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle yerel mahkemece verilen esasa ve ek karara ilişkin kararlarda isabetsizlik olmadığından HMK'nın 353/1-b-1 maddesi gereğince davacı ve davalı vekilinin istinaf taleplerinin ayrı ayrı reddine karar verilmiş, aşağıdaki hüküm kurulmuştur.