Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2020/1018 K.2022/374

Av. ...

DAVALILAR : 1-

2-... - ... VEKİLİ : Av. ...

Birleşen Mahkemenin ... Esas Sayılı Dosyası

DAVACI : ... VEKİLİ : Av. ... DAVALI : .. VEKİLİ : Av. ...

DAVANIN KONUSU

İtirazın İptali

İSTİNAF KARARININ

KARAR TARİHİ : .. YAZIM TARİHİ : ..

Taraflar arasında görülen davada.... Asliye Ticaret Mahkemesi’nce verilen... tarih ve ... Esas, ... Karar sayılı kararın istinaf incelemesinin asıl davada davacı....ve ... Vekili tarafından ayrı ayrı istendiği, istinaf dilekçelerinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla 6100 sayılı HMK’nın 353. maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verilerek, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

- KARAR -

Asıl davada (...Asliye Ticaret Mahkemesi'nin .... Esas sayılı dosyası) davacı vekili; müvekkili şirket ile davalı şirket arasında süre gelen ticari ilişki sebebiyle borçlu şirketin ortaklarından ....'ün eşi davalı ...'den müvekkili şirket lehine ....Köyü,....pafta, ...Ada, ...

Parselde kayıtlı taşınmaz üzerine 600.000,00 TL ipotek değeri ile ...tarih ve ...yevmiye numaralı teminat ipoteği tesis edildiğini, davalıların müvekkilinin ihtarına rağmen borcu ödemediklerini, bunun üzerine davalılar aleyhine ...

İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, davalıların borca, imzaya, ipotek ve ipotek hakkına, faize ve tüm ferilerine itirazı üzerine takibin durduğunu, davalıların haksız olarak taraflar arasında ticari ilişki olmadığını iddia ettiklerini, ancak taraflar arasında uzun zamandır devam eden bir ticari ilişki olduğunu, müvekkili tarafından davalıya faturalar ve sevk irsaliyeleri düzenlenerek teslimatlar yapıldığını, davalıların icra dosyasına yapmış oldukları itirazın haksız olduğunu ileri sürerek itirazın iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Asıl davada (....Asliye Ticaret Mahkemesi'nin.. Esas sayılı dosyası) davalılar ... ve.... A.Ş vekili.

Her türlü belgedeki imza ve yazılara itiraz ettiklerini, ipotek belgesindeki imzanın müvekkiline ait olmadığını, müvekkilinin davacı şirkete herhangi bir borcu olmadığını, usulüne uygun tesis edilmiş ipotek ve ipotek hakkı olmadığını, müvekkilinin davalı şirketin borçları için teminat amacıyla ipotek veren sıfatının doğru olmadığını, taraflar arasında ipotek tesisini gerektirecek bir sözleşme olmadığını, ipoteğin düzenlenmesine sebep olan ticari ilişkinin davacı tarafından ispat edilmesi gerektiği, takibe konu edilmeyen belgeye istinaden itirazın iptali davası açılamayacağını, takip talebinde gösterilmeyen sözleşme,

faturalar ve cari hesabın itirazın iptali davasını konu edilemeyeceğini, fatura düzenlenerek gönderilmesinin ticari ilişkiyi ispatlamayacağını, faturaya konu malların teslim edilmediğini, ipotek akit tablosundaki kefalet hükümlerinin geçersiz olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir

Birleşen Davada (....Asliye Ticaret Mahkemesi'nin .... Esas sayılı dosyası) davacı ... Vekili; ...müdürlüğünün .... Esas sayılı dosyasındaki her türlü belgedeki imza ve yazılara itiraz ettiklerini, ipotek belgesindeki imzanın müvekkiline ait olmadığını, müvekkilinin davalı şirkete herhangi bir borcu olmadığını, müvekkilinin davalı şirkete herhangi bir borcu olmadığını, usulüne uygun tesis edilmiş ipotek ve ipotek hakkı olmadığını, müvekkilinin dava dışı .... şirketinin borçları için teminat amacıyla ipotek veren sıfatının doğru olmadığını, müvekkilinin borçtan sorumlu olmaması nedeniyle ipoteğin fekki talep ettiklerini, akit tablosundaki kefalet hükümlerinin geçersiz olduğunu ileri sürerek ipoteğin kaldırılmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Birleşen Davada (...Asliye Ticaret Mahkemesi'nin.... Esas sayılı dosyası) davalı ..Vekili; Müvekkili şirket ile dava dışı borçlu... şirket ortaklarından ...n müvekkili şirket lehine .. tarih ve...yevmiye numaralı teminat ipoteği tesis edildiğini, dava dışı şirketin ihtarlara rağmen borç bedelini ödemediğini, açılan davanın haksız olduğunu, davanın davayı uzatmak maksadı ile açıldığını, davacı tarafın usulüne uygun tesis edilmiş bir ipotek hakkı olmadığı yönündeki iddalarının kabul edilemez olduğunu, ipoteğin usule uygun olarak tesis edilmiş olduğunu savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece; davalı-birleşen davada davacı ... ipotek belgesindeki imzayı inkar etmiş ise de; gerek dosya kapsamından celbedilen imza örnekleri, alınan imza örnekleri ve inkara konu belgedeki imzanın aynı olması; gerekse, bu konuda alınan Jandarma Kriminal Raporunda da imzanın davalı ... eli ürünü olduğu yönündeki rapor gözetildiğinde buna ilişkin inkar yerinde görülmediği, yine taraflar arasında TBK'nın 581 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş kefalet sözleşmesi bulunmadığı, asıl dosya davacısı lehine, davalı ... tarafından verilmiş ipotek bulunduğunun anlaşıldığı,

asıl dava bakımından değerlendirilmesi gereken ilk hususun davacı şirket ve davalı ... tarafından detayı yukarıda belirtilen ....Tapu Sicil Müdürlüğüne hitaben yazdıkları 28/08/2015 tarihli dilekçenin İpotek Akit Tablosundaki hükümleri değiştirir güçte olup olmadığı hususu olduğu, ipotek kurulmasına ilişkin sözleşmenin geçerliliği, resmi şekilde yapılmasına bağlı olduğu,

ipotek borçlusu ancak resmi şekilde yapılan ve ipotek akit tablosunda yazılı kişinin borcundan sorumlu tutulabileceği, ancak dilekçenin taraflarca imzalanmış adi yazılı sözleşme olduğu gözetildiğinde resmi ipotek akit tablosundaki hükümleri değiştirir güçte kabul edilemeyeceği bu nedenle uyuşmazlığın resmi ipotek akdi çerçevesinde çözümlenmesi gerektiği, itirazın iptali davaları dayanağı olan takiple sıkı sıkıya bağlıdır.

Asıl dosya davacısı ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatmış olup, dava dilekçesinde de alacağının kaynağı ve takibin nedeni olarak da davalı ...... A.Ş 'den olan alacağı olarak gösterildiği, nitekim aynı nedenle (TMK m.887 gereği) icra takibi hem ipotek veren ... hem de şahsen borçlu olduğu ileri sürülen ...A.Ş aleyhine yapıldığı, ancak detayı yukarıda belirtilen ipotek belgesi incelendiğinde ipoteğin, davalı ...

A.Ş'nin borcuna karşılık verildiğine dair herhangi bir ibare geçmediği gibi aksine ...'e verilen 600.000,00 TL bedel mukabilinde teminat amaçlı ipotek verildiğinin yazılı olduğu, bu nedenle verilen ipotek geçerli bir ipotek olmakla beraber, ipoteğin takibe ve davaya konu alacak iddiasına ilişkin olmaması sebebiyle asıl davanın yerinde görülmediği birleşen dava bakımından taraflar arasında geçerli bir ipotek bulunduğu, birleşen dosya davacısı ...'ün, ipoteğe konu borcu ödediğini ispatlaması gerektiği, ipotek süreli olarak verilmiş ise de, ipoteğin fekki için bu sürede davacının borcu olmaması gerektiği, (Bkz.

Y. 14 HD'nin 19/12/2014 T. 2014/8660-14587 E.K. Y. 19 HD'nin 24/11/2000 T. 2000/5576-8067 E.K sayılı ilamları) birleşen dosya davacısına 11/04/2019 tarihli birinci celsede delillerin ibrazı konusunda verilen süreden sonra 29/01/2020 tarihli ...

Celsede ipotekte belirtilen borcun ödendiğine ilişkin delillerin ibrazı konusunda yeniden süre verilmesine rağmen bu konuda herhangi bir delil ibraz edilmediği gözetildiğinde, ...'ün ipotek belgesindeki borcu ödediğinin ispatlanamaması sebebiyle birleşen davanın da reddine karar vermek gerektiği gerekçesiyle asıl ve birleşen davanın reddine karar verilmiştir.

Asıl davada davacı-birleşen davada davalı... Vekili.

Taraflarca ....Tapu Sicil Müdürlüğü'ne sunulan.... tarihli ipotek şartları başlıklı belgenin resmi belge olduğunu, bu belgede ipoteğin hangi şartlarda ne için verildiğinin açıkça belirtildiğini, Tapu Sicil Müdürlüğü sisteminde ipotek alan ve ipotek veren hanelerinin mevcut olduğunu, üçüncü şahıs ipoteği şeklinde sistemsel bir düzenleme olmadığını, ipotek başvurusundaki resmi belge niteliğindeki talebin ipotek akit tablosu ile bir bütün olduğunu, yerel mahkemenin ipoteği geçerli sayması,

ancak takip şeklini hatalı bulmasının hiçbir yasal dayanağının olmadığını, kararın müvekkili teminatından mahrum bıraktığı gibi ciddi bir vekalet ücreti yükünün de altına soktuğunu, tapu müdürlüğü ipotek dosyası içerisinde yer alan, ipotek şartlarının yazılı olduğu talep evrakının dikkate alınmamasının açıkça hukuka aykırı olduğunu, davalı ...'ün ilgili belge ile açıkça dava konusu ipoteğin Davalı ... ve Tic.

A.Ş.’nin, ... ile olan mal alışveriş sebebi ile oluşan veya oluşacak borçlarının teminatı olarak verdiğini kabul ettiğini, dosyada yapılan bilirkişi incelemelerinde de Davalı tarafından imza, ipotek, borç bedeli ..vb yönlerden yapılan itirazların haksız ve kötü niyetli olduğu sabit olduğunu, tüm bunlara rağmen resmi senet içerisinde teminata ilişkin ilgili hususun belirtilmediği gerekçesi asıl davanın reddine karar verilmesi hakkaniyet ilkesi ile örtüşmediğini,

ilgili talep evrakının ipotek dosyası içerisinde yer alan resmi senedin eki niteliğinde bir belge olup Tapu Müdürlüğü’nde ilgili yevmiye numaralı işlem dosyası içerisinde yer aldığını, tüm işlem dosyası bir bütün olup ilgili evrağın yok sayılması son derece hatalı olduğunu, Tapu Müdürlüğü’ne ibraz edilen ipotek şartlarının yok sayılmasının kabul edilemeyeceğini,

söz konusu talep evrakının resmi senet olmadığını kabul anlamına gelmemek kaydı ile resmi evrak kabul edilmese dahi delil başlangıcı niteliğindeki bu evrağın delil başlangıcı olarak dahi kabul edilmemesi ve yargılamada bu yönde bir araştırma yapılmaması açıkça hukuka aykırılık teşkil ettiğini, davalı ...'ün davalı ....’nin ortaklarından ...’ün eşidir.

İpoteğin verildiği 2015 yılına ilişkin Ticaret Sicil Gazetesi’nde de ....’ün şirketin ortağı ve Yönetim Kurulu üyesi olduğunu, ilgili ipotek senedine... de eş sıfatı ile imza atarak “6098 sayılı Borçlar Kanunu’nun ilgili maddeleri gereğince iş bu resmi senetteki tüm şartlar dahilinde ve hukuki vecibelerle birlikte eşimin kefaletine muvafakat ediyorum” şeklinde kendi el yazısı ile şerh düştüğünü, söz konusu kefalet şerhi ile de, dosyaya sunulan imzalı ipotek şartları çerçevesinde ...’ün Davalı ...

A.Ş’nin borcu için dava konusu ipoteği vermiş olduğu açıkça anlaşıldığını, geçerli bir ipotek söz konusu iken ilgili evrağın hiçe sayılması ile müvekkil şirketin hukuki hakları ihlal edildiğini, davalıların kötüniyetli olduklarını, davalıların itirazlarının haksız olduğunu ileri sürerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması talebi ile istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Asıl davada davalılar ... ve.....ve birleşen davada davacı ... vekili; müvekkili ... ile arasında para alışverişi olmadığını, bu hususun tarafların kabulünde olduğunu, davalı ...'nin bu hususu ikrar ettiğini, mahkemenin ispat yükünü müvekkili ..'a yükleyip ipoteği geçerli saymasının hatalı olduğunu, lehine ipotek verilen ....'nin ...'den alacaklı olduğu yönünde bir iddiası olmadığından ispat yükünün müvekkili ....'a düşmesinin sözkonusu olmayacağını, ipoteğin asıl alacağa bağlı fer'i bir hak olduğunu, asıl alacak geçersiz ise ipoteğin de geçersiz olacağını, mahkemenin ipoteğin geçerli olduğu yönündeki tespitinin hatalı olduğunu,

ipoteğin türünün de üst sınır ipoteği olduğunu, mahkemenin ipoteğin kesin borç ipoteği olduğu yönündeki kabulünün de hatalı olduğunu, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunun yetersiz olduğunu, asıl dava yönünden müvekkilleri lehine ayrı ayrı vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken tek vekalet ücretine hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu ileri sürerek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması talebi ile istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Asıl dava itirazın iptali talebine, birleşen dava ipoteğin kaldırılması talebine ilişkindir.

İnceleme; 6100 sayılı HMK'nın 355. Maddesi hükmü uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

1-Asıl davada davacı-birleşen davada davalı ..... Vekili'nin İstinaf Talebi Yönünden;

Davalı ...'e ait .... ... pafta, ...Ada... Parselde kayıtlı taşınmaz üzerine ipotek tesisine ilişkin ... tarih ve ...yevmiye numaralı resmi senedin incelenmesinde ipoteğin davalı ...'ün ....den aldığı 600.000,00 TL karşılığında tesis edildiği anlaşılmakta olup ipotek akit tablosunda ipoteğin davalı ...nin borçlarını teminen verildiğine ilişkin herhangi bir ibare bulunmamaktadır.

Taraflarca tapuya verilen 28/08/2015 tarihli ipotek talepnamesinde ipoteğin ...nin doğmuş ve doğacak borçlarının temini için verileceği belirtilmişse de ipotek, ipotek talepnamesinde yer alan talebe aykırı olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır.

İpoteğin geçerliliği resmi şekilde düzenlenmesine bağlı olduğundan mahkemece ....'nin davacıya olan borcu nedeniyle ipoteğe başvurulamayacağının kabulünde ve davanın bu gerekçe ile reddine karar verilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamaktadır. Bu nedenle asıl davada davacı-birleşen davada davalı ....vekili'nin istinaf talebi yerinde görülmemiştir.

2-Asıl davada davalılar ... ve.....ve birleşen davada davacı ... Vekili'nin istinaf talepleri Yönünden;

a-Davacı ..., ipotek tesisine ilişkin resmi senetteki imzanın kendisine ait olmadığını ileri sürmekte ise de sözkonusu imzanın davacı ...'a ait olduğu hususu Dairemizce de usul ve yasaya uygun görülen bilirkişi raporu ile sabittir. Bu nedenle davacı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf talebi yerinde görülmemiştir.

b-Karar tarihi itibariyle yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarife'sinin 3/2. Maddesi gereğince müteselsil sorumluluk da dahil olmak üzere, birden fazla davalı aleyhine açılan davanın reddinde, ret sebebi ortak olan davalılar vekili lehine tek, ret sebebi ayrı olan davalılar vekili lehine ise her ret sebebi için ayrı ayrı avukatlık ücretine hükmolunur.Dava konusu somut olayda davalılar yönünden ret sebebi ortak olduğundan mahkemece davalılar lehine tek vekalet ücretine hükmedilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamaktadır. Bu nedenle davalılar vekilinin bu yöne ilişkin istinaf talebi, yerinde görülmemiştir.

c-Davacı taraf, dava dilekçesinde ve aşamalarda verdiği tüm dilekçe ve beyanlarında dava konusu ipoteğin davalı ...nin borçlarının teminatını teşkil etmek üzere tesis edildiğini, ...den alacaklı olduğunu beyan etmekte olup davacının davalı ...'a 600.000,00 TL verdiği yönünde bir iddiası bulunmamaktadır. Davacı taraf ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapmış olduğu icra takibini de ....'nin borçları nedeniyle yapmıştır.

Buna göre davacı taraf, ipotekli taşınmaz maliki ...'den herhangi bir alacağının bulunmadığı davacının kabulündedir. İpotek asıl alacağa bağlı bir hak olduğundan ve davacının ipotek veren ...'den herhangi bir alacağının olmadığı davacının beyanı ile sabit olduğundan ...'ün ipoteğin kaldırılmasını talep etme hakkının bulunduğunun kabulü gerekir.

Mahkemece davacı ...'ün ipoteğin fekkini talep etmekte haklı olduğu dikkate alınarak davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yanılgılı gerekçe ile ipoteğin kaldırılması talebinin reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.

Yukarıda açıklanan nedenlerle asıl davada davacı-birleşen davada davalı ......Vekili'nin istinaf talebi reddine, asıl davada davalılar ... ve ....nin eksik inceleme yapıldığı ve vekalet ücretinin eksik hesaplandığı yönündeki istinaf taleplerinin reddine, birleşen davada davacı ... Vekili'nin istinaf taleplerinin kabulüne karar vermek gerektiği, ancak mahkemece birleşen dava yönünden yapılan hata yeniden yargılamayı gerektirmediğinden yerel mahkeme kararının kaldırılarak yeniden esas hakkında hüküm kurulmasına ve birleşen davanın kabulüne karar vermek gerektiği, infazda tereddüt olmaması bakımından asıl davaya ilişkin hükmün dairemiz kararında da aynen korunması gerektiği kanaatine varılmış ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.

NOT

BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."