Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2020/1212 K.2022/564

.... Av. ... .... DAVALI : 1-.... VEKİLİ : Av. ... ... DAVALI : 2-...

DAVANIN KONUSU

Alacak (Ticari Satımdan Kaynaklanan)

İSTİNAF KARARININ

KARAR TARİHİ : 30/03/2022

YAZIM TARİHİ : 30/03/2022

Taraflar arasında görülen davada Gaziantep 1. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 30/06/2020 tarih ve 2018/115 Esas, 2020/364 Karar sayılı kararının istinaf incelemesi davacı vekili tarafından istenmiş olmakla, 6100 sayılı HMK’nın 353. Maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

-K A R A R-

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin .... Valiliği tarafından dava dışı yapılan ihalede ihaleyi üstlenen davalılara ihale konusu ürünleri satan kişi olduğunu, dava dışı ihalelerin konusunun .... ... Kurumlarının yapım işi olduğunu, müvekkili ile davalılardan ...

İnşaat arasında mal satım sözleşmesi yapıldığını, ödemelerin çeklerle yapılacağı konusunda anlaşıldığı, müvekkilinin sözleşmeden doğan edim konusu borçlarını tam, zamanında ve ayıpsız olarak teslim ettiğini ancak davalıların sözleşmeden doğan borçlarını ifa etmediklerini, davalıların ödemesi gereken.... 'yi ödemediklerini, davalılardan .... söz konusu borca ilişkin 2 adet çek düzenleyip müvekkiline verdiğini, söz konusu çeklerin bankaya ibrazında karşılıksız olduğunun anlaşıldığını, müvekkilinin yapım işini üstlenen diğer ortak olan davalı .... sözleşmeden doğan borcun ifası için başvurduğunu ancak ödeme yapılmadığını,

dava dışı ihale yönünden davalılar arasında hukuki ilişkin bir iş ortaklığı olduğu, davalıların müvekkiline karşı müştereken sorumlu olduğunu belirterek davalıların temerrüde düştüğü tarihten itibaren işleyecek ticari faiziyle ...'nin tahsiline, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ......vekili sunmuş olduğu cevap dilekçesi ile; açılan davayı kabul etmediklerini, müvekkilinin okul inşaat ve yapımını üstlendiğini, ... sahibi ...... ile ortak girişim adı altında sözleşme yapıldığını, üstlenilen işlerin bitimi akabinde noterlikte düzenlenen fesihname ile taraflar arasındaki sözleşmenin sona erdirilerek feshedildiğini, müvekkilinin izni ve muvafakati olmadan davalı ....sahibi ile davacı arasında geçmişe yönelik sahte sözleşme imzalanarak müvekkili şirketin sözleşmeye edim borçlusu olarak eklendiğini belirterek açılan davanın reddini talep etmiştir. Diğer davalıya usulüne uygun davetiye tebliğine rağmen davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece; "...Davaya konu çeklerin keşidecisi .....olmasına rağmen asıl borçlunun iş ortaklığı olduğu ve diğer davalının da çeklerden sorumlu olduğu yönündeki iddia, yine senet kuvvetindeki delillerle ispatlanmamıştır. Çeklerin keşide tarihi, iş ortaklığının feshi tarihinden sonraki bir tarih olduğundan bu çeklerin iş ortaklığı döneminde düzenlendiği de yine davacı tarafça ispatlanamamıştır.

Her ne kadar iş ortaklığının ticari defterlerine delil olarak dayanılmış ise de kambiyo senetlerinin ticari defterlere kaydedilmesinin zorunlu olmadığı ve senede karşı senetle ispat kuralı gereği iş ortaklığına ait defterlerin incelenmesi davanın ispatı için elzem görülmemiş ve zaten de davacı tarafça anılan defterler mahkemeye ibraz edilememiştir.

Buna göre davaya konu çeklerin keşidecisinin iş ortaklığı olduğu ispatlanamadığından dava reddilmiş olup son celse davalı tarafça kötüniyet tazminatı talep edildiğinden bu talep de reddedilerek aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur." gerekçesiyle davanın ve kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

Karara karşı davacı vekili istinaf isteminde bulunmuştur.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkemece verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, mahkemece dosyada bilirkişi incelemesi yapılmasına gidilmiş olup bilirkişi tarafından ortaklık defterlerinin dosya içerisine getirtilmesi için ön rapor düzenlendiğini, ortaklık defterlerinin saklanması yükümlülüğünün davalı .... olmasına rağmen bu defterlerin dosyaya sunulmadığını, ortaklık defterlerinin nerede olduğunun araştırılması için taraflarına süre verilmişse de bu defterlerin temininin kendilerince de sağlanamadığını,

mahkemeden şirketlerin mali müşavirlerinin tespiti ile bunlara defter temini için müzekkere yazılması istenmişse de bu taleplerinin reddedildiğini, iş ortaklığının ticari defterlerine ulaşılamamış olmasının tek başına davayı reddetme sebebi olamayacağını, zira mahkemece davalılara ait ticari defterlere ulaşılamasa dahi müvekkilinin ticari defterleri ile taraflara ait....formları nazara alınarak rapor hazırlanması için dosyanın bilirkişiye sevk edilip esas rapor düzenlenmesi gerektiğini, oysa mahkemece hiçbir surette esas rapor alınmadan (2 kez ön rapor alınmıştır) hatalı olarak davanın reddine karar verildiğini,

ayrıca mahkemece hüküm gerekçesinde davalılar arasındaki iş ortaklığının .... tarihinde feshedildiği, alacak konusu çeklerin ise bu tarihten sonra düzenlendiğinin belirtildiğini ancak ortaklar arasında yapılan bu fesihnamenin Valiliğe bildirilip bildirilmediği müzekkere ile sorulduğunda, ....Valiliği'nin müzekkere cevabında yapılan fesihnamenin bildirilmediğini, kayıtlarda böyle bir fesihnamenin bulunmadığının bildirildiğini, bu durumun davalı şirketlerin muvazaalı olarak bu fesihnameyi düzenlediğini gösterdiğini, davalı şirketler arasında yapılan fesihnamenin muvazaalı olduğunun bir göstergesinin de,

son geçici kabul ve kesin kabul işlemleri ile son yapılan hakkedişlerin davalı ..... adına yapılmış olması olduğunu, .....

Valiliğinden gönderilen hakediş raporlarında da bu durumun açıkça görüldüğünü, kaldı ki, davalılar arasında adi ortaklık sözleşmesi yapılmış olup, kabul etmemekle beraber bir an için fesihnamenin gerçek olduğu ihtimali düşünülse dahi yapılan fesihnamenin alacaklı olan 3. kişilere karşı hüküm ifade etmeyeceğini, taraflar arasındaki ortaklık adi ortaklık dahi olsa ortaklığın tasfiyeye tabi tutulması ve gerekli idari makamlara bildirilmesi gerektiğini, mahkemece tüm bu hususlar göz önüne alınmadan, eksik inceleme sonucu hatalı bir karar verildiğini belirterek,

usul ve yasaya aykırı olan mahkeme kararının istinaf incelemesinin yapılarak kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

İnceleme; 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi hükmü uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Dava, davacı ile her iki davalının oluşturduğu iş ortaklığı arasında düzenlenen ...tarihli malzeme tedarik sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili istemine ilişkindir. Mahkemece yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmiştir. Davalıların birlikte ...Valiliği ... tarafından ihaleye çıkarılan ....Kurumları yapım işi için .... tarihli ana sözleşme ile adi ortaklık tesis ettikleri ve bu ortaklığın .. tarihinde karşılıklı mutabakat ile feshedildiği dosya kapsamı ile sabittir.

Adi ortaklık, iki veya daha fazla kişinin emeklerini veya mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri bir sözleşmedir (TBK'nın 620/1 maddesi). TBK'nın 624. maddesine göre adi ortaklık sözleşmesinde aksi kararlaştırılmamış ise ortaklığın kararları bütün ortakların oybirliği ile alınır. Ortaklığa ait mal ve haklar elbirliği ile tüm ortaklara ait olur.

TBK'nın 638. maddesi hükmünce ortaklar birlikte veya bir temsilci aracılığı ile, üçüncü bir kişiye karşı ortaklık ilişkisi çerçevesinde üstlendikleri borçlardan aksi kararlaştırılmamış ise müteselsilen sorumlu olurlar. Adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığı gibi adi ortaklık olarak takip ve dava ehliyeti bulunmamaktadır. Takip ve davanın adi ortakların tamamı ya da yönetim ve temsil yetkisini haiz ortak tarafından yapılıp açılması gerekmektedir.

Yerleşik Yargıtay kararları da bu yöndedir.

Davacı tarafın alacağının dayanağı olarak sunduğu .... tarihli sözleşme, davalılardan müteşekkil adi ortaklığı temsilen ... tarafından imzalanmıştır.... tarihli adi ortaklık sözleşmesinin 8/1. Maddesinde ortaklık namına her türlü anlaşmayı yapmaya ...'ın yetkili kılındığı ve .......'ün, .....'ın yetkilisi olduğu anlaşılmaktadır. Davalı .......tarafından davaya cevap verilmediği gibi sözleşmedeki imza da inkar edilmemiştir. Davalı ...... tarafından sözleşmenin sahteliği iddiasıyla....nezdinde suç duyurusunda bulunulduğu beyan edilmiş ise de, dosya numarası verilmemiş ve mahkemece bu konu üzerinde durulmamıştır.

Öte yandan davacı tarafından adi ortaklığın ve davalıların ticari defterlerine delil olarak dayanıldığı anlaşılmaktadır. Mahkemece adi ortaklığın ticari defterlerinin incelenmesine gerek görülmediği, keza defterlerin davacı tarafından dosyaya sunulmadığı ve davanın dayanağının iki adet çek olduğu ve senede karşı senetle ispat zorunluluğu bulunduğu kabul edilmiş ise de, davanın ......tarihli sözleşmeden kaynaklanan alacak istemine ilişkin olduğu, davanın ispatının ticari defterlerle mümkün olabileceği açık olduğu gibi, davalıların ticari defterlerinin dosyaya ibrazının davacıdan beklenmesi de doğru değildir.

6102 sayılı TTK'nın "Ticari defterlerin ibrazı ve delil olması" başlıklı 222. Maddesinde;

"Mahkeme, ticari davalarda tarafların ticari defterlerinin ibrazına kendiliğinden veya taraflardan birinin talebi üzerine karar verebilir.

Ticari defterlerin, ticari davalarda delil olarak kabul edilebilmesi için, kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun olarak tutulmuş, açılış ve kapanış onayları yaptırılmış ve defter kayıtlarının birbirini doğrulamış olması şarttır.

İkinci fıkrada belirtilen şartlara uygun olarak tutulan ticari defter kayıtlarının sahibi ve halefleri lehine delil olarak kabul edilebilmesi için, diğer tarafın aynı şartlara uygun olarak tutulmuş ticari defterlerindeki kayıtların bunlara aykırı olmaması veya diğer tarafın ticari defterlerini ibraz etmemesi yahut defter kayıtlarının aksinin senet veya diğer kesin delillerle ispatlanmamış olması gerekir. (Ek cümle:22/7/2020-7251/23 md.) Diğer tarafın ikinci fıkrada yazılan şartlara uygun olarak tutulan ticari defterlerinin, ilgili hususta hiçbir kayıt içermemesi hâlinde ticari defterler, sahibi lehine delil olarak kullanılamaz. Bu şartlara uygun olarak tutulan defterlerdeki sahibi lehine ve aleyhine olan kayıtlar birbirinden ayrılamaz.

Açılış veya kapanış onayları bulunmayan ve içerdiği kayıtlar birbirini doğrulamayan ticari defter kayıtları, sahibi aleyhine delil olur.

Taraflardan biri tacir olmasa dahi, tacir olan diğer tarafın ticari defterlerindeki kayıtları kabul edeceğini belirtir; ancak, karşı taraf defterlerini ibrazdan kaçınırsa, ibrazı talep eden taraf iddiasını ispat etmiş sayılır." hükmü düzenlenmiştir.

Dava, her iki tarafın ticari işletmesi ile ilgili ticari dava olup, uyuşmazlığın çözümü için tarafların ticari defterlerinin incelenmesi zorunludur.

Bu durumda mahkemece, taraflara ticari defterlerini ve davalılara ayrıca adi ortaklık ticari defterlerini ibraz etmek üzere, sonuçları da hatırlatılmak suretiyle süre verilmesi, davalı .......'nin de..... formlarının celbi, ticari defterler ibraz edildikten ve ......formları celp edildikten sonra ticari defter ve diğer kayıtlar üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılması, davacı ile davalılar ve adi ortaklık arasındaki ticari ilişkide varlığı tespit edilecek faturaların dava konusu ... tarihli sözleşme kapsamında verilen mallara ilişkin olup olmadığının tartışılıp değerlendirilmesi ve oluşacak sonuca göre karar verilmesi,

davalı .....'nin ....tarihli sözleşmenin sahteliği hakkında yaptığı suç duyurusu üzerine soruşturma açılmış ise dosya numarasını bildirmek üzere ilgiliye süre verilmesi, dosya numarası bildirildiği takdirde ilgili dosya celp edilerek eldeki dava bakımından sonuca etkili olup olmadığının irdelenmesi gerekirken, eksik araştırma ve inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru olmamıştır.

6100 sayılı HMK’nın 353/1-a-6. maddesinde, tarafların davanın esasıyla ilgili olarak gösterdikleri delillerin hiçbiri toplanmadan veya gösterilen deliller hiç değerlendirilmeden karar verilmiş olması hususu davanın esası incelenmeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar verilen hallerden sayılmıştır.

Bu bakımdan ilk derece mahkemesince davanın esasına yönelik uyuşmazlığın giderilmesi için gerekli olan işlemlerin yapılmamış olması nedeniyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-a-6. maddesi uyarınca kabulüne, mahkeme kararının kaldırılmasına, yukarıda belirtildiği şekilde inceleme yapılarak oluşacak sonuca göre karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

NOT

BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."