Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2020/1350 K.2022/725

Taraflar arasında görülen davada Gaziantep 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce 2018/452 Esas, 2019/720 Karar sayılı dosyasında verilen 07/05/2019 tarihli kararın istinaf incelemesi davacı vekili tarafından istenmiş olmakla, 6100 sayılı HMK’nın 353. maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

- KARAR -

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili bankanın ....ile .... arasında .... tarihli... TL bedelli ......sözleşmesi akdedilerek ilgili şahsa kredi kullandırıldığını, davalının ve dava dışı ...... ve ..... işbu ....... sözleşmelerine müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladıklarını, borcun muaccel olduğunu, borçlunun kredi borcunu zamanında ödemediği için kredi hesabı kat edilerek tüm borcunun muaccel hale getirildiğini, buna ilişkin borçlulara ......

Noterliği aracılığıyla ...... tarihli ....yevmiye numaralı ihtarname keşide edildiğini, kat ihtarnamesinde ... tarihi itibari ile ......

TL nakit kredinin ödenmesinin ihtar edildiğini, borcun henüz ödenmediğini, davalı aleyhine icra takibi yapıldığını, davalının aleyhine yapılan takibe, borca, faiz oranına ve fer'ilerine haksız ve kötü niyetli olarak itiraz ettiğini, davalının dava dışı şahsın kullanmış olduğu krediler karşılığında imzalanan genel kredi sözleşmelerini müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzaladığını, bu nedenle kefalet limiti oranında borçtan sorumlu olduğunu, talep edilen faizin sözleşmeye ve yasaya uygun olduğunu ileri sürerek borçlunun ....

İcra Dairesinin ..... esas sayılı dosyasına vaki itirazının iptaline, takibin takip talebinde yazılı şartlarla devamına, davalının itiraz olunan alacağın %20'sinden az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatı ödemesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, "...Davalı taraf icra takibine "itiraz ediyorum" şeklinde bildirimde bulunmuş olup, bu itirazı borca itiraz mahiyetinde olduğundan, kredi sözleşmesi ve tüm ekleri bankadan celp edilerek borcun miktarı yönünden bilirkişi incelemesi yapılmıştır. ...havale tarihli raporda genel kredi sözleşmesinden dolayı, ....

TL asıl alacak olmak üzere işlemiş faiz ve diğer masraflar hesaplanmış olup, anılan rapor hükme esas almak için gerekçeli detaylı ve denetime elverişli olduğundan rapor doğrultusunda kısmen kabul kararı verilmiştir. Yerleşik Yargıtay içtihatlarına göre kredi sözleşmesinden doğan borç likit olduğundan icra inkar tazminatına da hükmedilerek aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur. DAVANIN KISMEN KABUL KISMEN REDDİNE, 1-Davalının ....

İcra Müdürlüğünün .....esas sayılı takibine yaptığı itirazın kısmen iptaline, 2-Takibe ... TL asıl alacak, .... TL işlemiş faiz,...... TL ihtiyati haciz vekalet ücreti, .... TL ihtiyati haciz masrafı olmak üzere toplam .... TL üzerinden devamına, asıl alacağa %39 temerrüt faizi uygulanmasının uygun olacağına, 3-Fazlaya ilişkin talebin reddine, 4-Asıl alacak olan ....TL' nin %20 oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine" karar verilmiştir.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkeme tarafından verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, dosyadan aldırılan bilirkişi raporunda yapılan hesaplamaya göre .... TL ana para,....TL işlemiş faiz, .....TL BSMV+KKDF, .... TL temerrüt faizi, ... TL temerrüt BSMV, ....TL kat öncesi akdi faiz olmak üzere toplam ...

TL borçtan davalının sorumlu olduğuna, anaparaya %39 temerrüt faizi işlenmesinin uygun olduğu yönünde görüş belirttiğini, ancak ilk derece mahkemesi kararında anapara ve işlemiş faiz oranını dikkate aldığını, kat öncesi akdi faiz, temerrüt faizi, BSMV-KKDF tutarlarının kararda değerlendirilmediğini, söz konusu tutarların hesaba neden dahil edilmediğinin gerekçeli kararda gerekçelendirilmediğini, söz konusu kararın eksik inceleme ve araştırma ile verildiğini belirterek fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydıyla ilk derece mahkemesi kararının ret kararının kaldırılması istemiyle istinaf başvurusunda bulunmuştur.

HMK'nın 353.maddesine göre inceleme yapıldığından duruşma açılmamıştır.

İstinaf incelemesi, 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi hükmü uyarınca, istinaf edenin sıfatı, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Dava genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla girişilen icra takibine vaki itirazın iptali talebine ilişkindir.

...İcra Müdürlüğünün ...... sayılı icra takip dosyası, ..... adet kredi çerçeve sözleşmesi aslı,....adet kullandırım dekontu ve ödeme planı,... tarihli bilirkişi raporu,... tarihli kefalet sözleşmesi, ... Noterliğinin .... tarih ... yevmiye nolu ihtarname aslı dosya içerisinde yer almaktadır.

Dava konusu ... İcra Müdürlüğünün ... sayılı icra takip dosyası ile davacı alacaklı tarafından davalı borçlu aleyhine toplam ....TL alacağın tahsili istemi ile ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin davalı borçluya tebliğ edildiği, davalı borçlunun ..... tarihinde takibe konu borca itiraz ettiği, itirazın ....günlük hak düşürücü süre içerisinde yapıldığı, davacı alacaklı vekiline itirazın tebliğ edilmediği, iş bu itirazın iptali davasının, itiraz dilekçesinin alacaklı yana tebliğ tarihinden itibaren başlayacak olan.... yıllık hak düşürücü süre içerisinde, .... tarihinde açıldığı dosya içeriği ile sabittir.

Davacı alacaklı icra takip talebinde ...... TL asıl alacak, ..... TL işlemiş faiz ile .....TL ihtiyati haciz vekalet ücreti ve ...... TL ihtiyati haciz masrafı talep etmiştir. Karara dayanak alınan bilirkişi raporunda ise toplam ...TL borçtan sorumlu olduğu kanaatine varılmıştır. Ancak ilk derece mahkemesi tarafından ... TL yönünden itirazın iptaline karar verilmiştir.

İtirazın iptali davalarında takiple sıkı sıkıya bağlılık kuralı gereğince icra takibinde talep edilmeyen kısım yönünden karar verilemez. Dosyada alınan .... tarihli bilirkişi raporu karar vermeye elverişli ve denetime açık olmakla; taleple bağlılık ilkesi gereği, icra takip talebindeki miktarlardan ayrılmadan; davacının talebinin kısmen kabulü ile; icra takibinde talep edilen ancak bilirkişi raporu ile yeniden doğru olarak hesaplaması yapılan alacak kalemleri yönünden;....

TL asıl alacak, ....TL işlemiş temerrüt faizi, ....TL ihtiyati haciz vekalet ücreti ve ..... TL ihtiyati haciz masrafı olmak üzere toplam ......TL yönünden itirazın iptaline hükmedilmesi gerekirken, yanılgılı gerekçe ile.......TL yönünden itirazın iptaline karar verilmesi yerinde değildir.

Ancak bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne karar verilerek HMK'nun 353/1-b-2 maddesine göre yeniden esas hakkında hüküm kurulmasına karar verilmesi gerekmiştir.

NOT

BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."