Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2020/475 K.2021/1977

Av. ....

[....] UETS

Av. ....

[...] UETS

DAVALILAR : 1-.... VEKİLLERİ : Av. ... Av. ... : 2 -... VEKİLLERİ : Av. ... Av. ... Av. ....

DAVANIN KONUSU

İtirazın İptali

İSTİNAF KARARININ

KARAR TARİHİ : 22/12/2021

YAZIM TARİHİ : 22/12/2021

Taraflar arasında görülen davada Gaziantep 1. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 07/11/2019 tarih ve 2018/1611 Esas, 2019/1440 Karar sayılı kararının istinaf incelemesi davacı vekili tarafından istenmiş olmakla, 6100 sayılı HMK’nın 353. Maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

-K A R A R-

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili banka ile davalı.... Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi arasında .... tarihli ....TL bedelli kredi sözleşmesi imzalandığını, sözleşme çerçevesinde kredi kullandırıldığını, kredi geri ödenmediğinden ihtarname gönderildiğini, ihtarmaye rağmen borcun ödenmemesi üzerine ....İcra Müdürlüğünün .... Esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, davalıların itirazı üzerine takibin durduğunu, bu nedenlerle davalıların icra dosyasına yapmış oldukları itirazın iptali ile takibin devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili, cevap dilekçesinde özetle; müvekkilinin davacı bankadan Kredi Garanti Fonu kefaleti ile kredi kullandığını, davacı bankanın KGF ye gitmeden müvekkili ve müteselsil borçludan talep ettiğini, Cumhurbaşkanlığı kararı ile KGF kefaleti ile kredi kullananlara yapılandırma teklifi yapılmadan icra takibi başlatılamayacağını, takip şartı oluşmadığından davanın takip şartı yokluğundan reddi gerektiğini, davacının gönderdiği ihtarnameyi kabul etmediklerini, müvekkillerinin takip tutarından borçları olmadığını, bu nedenlerle davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece; "....Davacı banka ile davalı ....Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi arasında .... tarihli .... TL bedelli kredi sözleşmesi imzalanmış olup, davalı ...'nin aynı miktarlı müteselsil kefaleti bulunmaktadır.

Taraflar arasında akdedilen Genel Kredi Sözleşmesinin 4. maddesi ''Borçlara Muacceliyet Verilmesi, Cari Hesapların Kesilmesi, Sözleşmenin Feshi, Banka Alacağının Takip ve Tahsili ile ilgili hükümleri'' başlıklı 4.1.1 fıkrasında ''geri ödenmesi gereken anapara faiz, komisyon, masraf ve mali yükümlülükler ile diğer ödemelerin süresinde ödenmemesi, ... borçlar muacceliyet kazanacaktır.

Ayrıca sözleşmenin eki ödeme tablosunda yer alan taksitlerden birinin vadesinde ödenmemesi durumunda diğer taksitlerde muaccel hale gelecektir.'' şeklindedir.

Taraflar arasındaki sözleşmenin yukarıda belirtilen hükümleri uyarınca kullandırılan kredinin öngörülen süre içinde ödenmemesi üzerine taraflar arasındaki sözleşmeye uygun olarak hesabın kat edildiği ve ....Noterliği'nin ... tarih .... yevmiye numaralı işlemi ile hesap kat ihtarı gönderildiği, hesap kat ihtarının davalı şirkete ve davalı ...'ye 30/10/2018 tarihinde tebliğ edildiği, verilen süre gözetildiğinde 31/10/2018 tarihinde temerrüde düştükleri kabul edilmiştir.

Davacının alacak iddiası konusunda mahkememizce bankacı bilirkişilerden rapor alınmıştır.

Hesabın kat edilmesi ile kredi müşterisi açısından kredinin muaccel hale geleceği, kat ihtarının tebliği ile temerrüdün oluşacağı, hesap kat tarihinden temerrüt tarihine kadar sözleşmede başka bir oran belirlenmedi ise akdi faiz, temerrüt tarihinden sonra ise temerrüt faizi uygulanacağı ve temerrüdün her bir davalı bakımından ayrı ayrı değerlendirip hesaplama yapılması gerektiğini kaidelerini gözeten rapor alınmıştır.

Bilirkişi tarafından ibraz edilen kök ve ek raporda belirtilen esaslar dairesinde değerlendirme yapmış olması nedeniyle mahkememizce uygun görülmüş ve KMH bakımından 25.432,59 TL, diğer krediler bakımından 1.251.714,34 TL ve takip sırasında ana paraya eklenen ve ödenen 6 çek bakımından 9.600,00 TL olmak üzere toplam ...

TL asıl alacak, ( asıl alacağa takip tarihinde itibaren işleyecek %57,00 TL temerrüt faizi ve buna işleyecek % 5 BSMV) bilirkişi raporunda yapılan hesaplama daha yüksek olmakla beraber taleple bağlı kalınarak 11.062,90 TL işlemiş faiz, 553,15 TL BSMV olmak üzere toplam 1.298.362,98 TL talep edebileceği kabul edilmiştir. Aksi yöndeki itirazlara itibar edilmemiştir. Davalıların sorumlu olduğu, çek sayısının .... tane olduğu, bilirkişi tarafından belirlenmiştir.

Bunun da sorumluluk bedeli 40.910,00 TL olarak belirlenmiştir. Ancak davacı taraf buna itiraz etmiştir. Bilirkişi kat ihtarında 96.000,00 TL talep edildiği, takipte ... TL talep edildiğini belirtmiştir.

Davacı her ne kadar itiraz etmiş ise de; itirazına dayanak ve takip tarihi itibariyle ibraz edilmeyen veya karşılıksız kalan çeklere ilişkin itirazına dayanak belge ibraz edilmediği, bilirkişi tarafından yerinde yapılan incelemede de buna ilişkin herhangi bir bilgi ve belge sunulmadığı ve tespit edilemediği nazara alındığında kabul edilen miktarı aşan talepler bakımından davacının iddiasını ispatlayamadığı kabul edilmiştir.

Ayrıca kefilin taraflar arasındaki sözleşmenin 2.8 maddesi uyarınca bundan sorumlu olduğu kabul edilmiştir.

Davalı taraf her ne kadar Finansal Sektöre Olan Borçların Yeniden Yapılandırılması Hakkındaki Yönetmeliğin 6. maddesine 11/10/2018 tarih 30562 sayılı R.G ile yürürlüğe giren 162 karar sayılı Kredi Garanti Kurumlarına Sağlanan Hazine Desteğine İlişkin Kararda Değişiklik Yapılmasına Dair Kararın 2.maddesi ile eklenen "Kredi veren tarafından tanzim talebinde bulunmadan önce,

yararlanıcıya Kararın 4 üncü maddesi ile hüküm altına alınan yapılandırma kapsamında veya 15/08/2018 tarihli ve 30510 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Finansal Sektöre Olan Borçların Yeniden Yapılandırılması Hakkında Yönetmelik Kapsamında yapılandırma imkanı tanınmış olması gerekir." hükmü nedeniyle yapılandırma teklifi yapılmadan icra takibi yapılamayacağını belirtmiş ise de; bu düzenleme kredi veren kuruluşun KGF'den yararlanabilmesine ilişkin bir koşul olup, alacağını tahsiline dönük yapacağı işlemlere engel oluşturan bir hüküm değildir.

Bu nedenle davalı tarafın buna ilişkin itirazları yerinde görülmemiştir.Davacının icra inkar tazminatı talebinde bulunduğu, geçerli bir icra takibinin bulunduğu, ödeme emrine süresi içinde yapılmış geçerli bir itirazın bulunduğu, süresinde açılmış bir dava bulunduğu ayrıca alacağın likit olması nedeni ile davacı lehine nakdi kredi bakımından %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmiştir. (Benzer yöndeki Y. 19 HD'nin 17/01/2018 T.

2016/13842 E.-2018/82 K. Sayılı ilamı) Davalı tarafın kötü niyet tazminatın bulunmakta ise de davacı tarafın alacağının kısmen kabul edildiği, davacının takibinde ve itirazın iptali davası açmasında kötü niyetli olduğuna dair bir delilin bulunmadığı gözetilerek davacı aleyhine tazminata hükmedilmemiştir." gerekçesiyle davanın kısmen kabul kısmen reddi ile.

1.286.746,93 TL asıl alacak, 11.062,90 TL işlemiş faiz, 553,15 TL BSMV olmak üzere toplam 1.298.362,98 TL ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek % 57,00 temerrüt faizi ve buna uygulanacak % 5 BSMV bakımından, ....TL çek bedelinin depo edilmesi bakımından ....

İcra Dairesinin ....esas sayılı takip dosyasında davalıların itirazının iptali ile takibin kaldığı yerden devamına, hükmolunan nakdi alacağın % 20'si oranında icra inkar tazminatının (259.672,59 TL) davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

Karara karşı davacı vekili istinaf isteminde bulunmuştur.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkemenin kararına dayanak 05/08/2019 tarihli bilirkişi raporunda, temerrüt tarihi itibariyle tespit olunan asıl alacak tutarının hesabı ile kurumsal kredi mevduat hesabına uygulanan faiz oranına itiraz etmiş olmalarına ve bu hususta yeni bir bilirkişiden rapor aldırılmasına dair taleplerine rağmen mahkemece hatalı bilirkişi raporu doğrultusunda kısmen kabul kısmen red kararı verildiğini, reddedilen kısım yönünden bilirkişi raporunun hatalı olduğunu, takibe dayanak...

Noterliğinin .... tarihli ... yevmiye no.lu Hesap Kat İhtarnamesinin keşide edildiğini, ihtarname ile 23/10/2018 tarihi itibariyle kredi hesaplarının kat edildiğini, ....

TL nakit, 96.000.TL gayrinakit kredi borç bakiyesinin faiz ve ferileriyle birlikte ödenmesi hususunun ihtar edildiğini, takip tarihi itibariyle 86.400.TL gayrinakit risk tutarının depo edilmesinin talep edildiğini, takip tarihine kadarki süreçte ... adet çek yaprağı ödemesi yapılmış olup, nakde dönüşen işbu tutarların nakde dönüştüğü tarih itibariyle ana paraya eklendiğini ve takip tarihine kadar işleyen faizlerin talep edildiğini, işbu dosyaya sunulan kredi hesaplarına ilişkin hesap hareketlerinde nakde dönüşen tutar ve tarihlerin yer aldığını,

bilirkişi raporunda hesap kat tarihinden sonraki tarihlerde yapılan toplam 6 adet çek yaprağının banka kaynağının ödeme tutarları alacak hesabına dahil edilmediğini, 24/10/2018 tarihinde yapılan 1.600. TL. 05/11/2018 tarihinde yapılan 1.600. TL, 07/11/2018 tarihinde yapılan 3.200. TL ile 15/11/2018 tarihinde yapılan 3.200.

TL ödemelerin ödeme tarihleri itibariyle kademeli olarak asıl alacağa eklenerek asıl alacağa işleyecek % 57 temerrüt ve % 5 BSMV alacak tutarlarının ayrı ayrı belirtilmesi gerekirken kaba bir hesap yapılmış olmasının hatalı olduğunu, ek raporda bu tutarlara bilirkişilerce hangi faiz oranının işletilmiş olduğunun tespit edilemediğini, yine bilirkişi raporunda kredili mevduat hesabı ile ilgili uygulanacak faiz oranının 26167 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 2016/1 sayılı tebliğin 3. madde hükmüne bağlanmasının hatalı olduğunu,

zira takibe dayanak hesap kat ihtarnamesine konu kredili mevduat hesabının bireysel bir kredi olmayıp asıl kredi borçlusu firmanın kurumsal kredili mevduat hesabı olduğunu belirterek, açıklanan bu nedenlerle yerel mahkemenin kararının müvekkili aleyhine olan kısımlarının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar .... ve ....San. ve Caret A.Ş. vekili Av. ... vekilinin 16/01/2020 tarihli istinaf başvuru dilekçesi ile yerel mahkemenin kararını istinaf ettiği ancak istinaf karar harcı (nisbi), istinaf yoluna başvurma harcı ve istinaf avansını yatırmadığından yerel mahkemece istinaf talebinin reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

HMK'nın 353.maddesine göre inceleme yapıldığından duruşma açılmamıştır.

İnceleme 6100 sayılı HMK'nın 355.maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinin belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların bulunup bulunmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Dava, genel kredi sözleşmesine dayalı ilamsız icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

Mahkemece bilirkişi rapor ve ek raporu doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacı vekili, bilirkişi raporu ve ek raporuna itirazlarında, hesap kat tarihi itibarıyla Banka alacak tutarının ....TL olduğunu, kat tarihinden ve hatta temerrüt tarihinden sonraki tarihlerde yapılan kısmi tahsilatın TBK 100.maddeye göre tahsil tarihleri dikkate alınarak mahsup edildiğini, bilirkişi raporunda şubeden temin edildiği bildirilen müşteri temerrüt bilgileri ekran çıktısında faize işletilen %5 BSMV hesaplamasının yapılmamış olduğunu, Banka kayıtları üzerinde inceleme yapılırken TMRT ekranda BSVM butonu işaretlenmeden hesaplama yapılmış olup müvekkili Banka alacak tutarlarının eksik hesaplandığını,

hesap kat tarihinden sonraki tarihli tazmin ve tahsilatlar dikkate alındığında Bankanın takip tarihi itibarıyla asıl alacak tutarının .... TL olduğunu beyan ettiği halde mahkemece davacı vekilinin işbu itiraz gerekçesi üzerinde durulmamıştır.

Hal böyle olunca, davacı vekilinin belirtilen itirazı hakkında bilirkişiden ek rapor ya da ayrı bir bilirkişiden yeni rapor alınarak sonucuna göre yargılamaya devamla esas hakkında karar verilmesi gerekirken, mahkemece eksik inceleme ile yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak karar verilmesi doğru olmamıştır.

Bu durumda, ilk derece mahkemesince davanın esasına yönelik uyuşmazlığın giderilmesi için gerekli olan deliller toplanmamış ve bu konuda her hangi bir değerlendirme yapılmamış olması bakımından davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-a-6. maddesi uyarınca kabulüne, mahkeme kararının kaldırılmasına, yukarıda belirtildiği şekilde deliller toplanarak, alınacak bilirkişi raporu ile oluşacak sonuca göre karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

.... · Başkan · ... · e-imzalıdır. · ..... · Üye · ..... · e-imzalıdır. · ..... · Üye · .... · e-imzalıdır. · ..... · Katip · ..... · e-imzalıdır.