Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2020/63 K.2021/1649

2-......... 3-..........

VEKİLİ

Av. ........ DAVALI : ......... VEKİLİ : Av.....

DAVANIN KONUSU

Menfi Tespit

İSTİNAF KARARININ

KARAR TARİHİ : 03/11/2021

YAZIM TARİHİ : 03/11/2021

Taraflar arasında görülen davada Gaziantep 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce 2018/801 Esas, 2019/1394 Karar sayılı dosyasında verilen 22/10/2019 tarihli kararın istinaf incelemesi davalı vekili tarafından istenmiş olmakla, 6100 sayılı HMK’nın 353. maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

- KARAR -

Davacılar vekili dava dilekçesinde özetle; davalı bankanın davacı tarafından tarihsiz ve eksik genel kredi sözleşmesine ilişkin ....

İcra Müdürlüğünün ...... esas sayılı dosyasına ilişkin olarak icra takibi yapıldığını, davacı müvekkilleri ile davalı alacaklı banka arasında düzenlendiği iddia edilen her türlü belgelerdeki borçlu, kefil muhatap kredi kullanan gibi her ne ad ve sıfatla olursa davacı müvekkillerine izafe edilen tüm imzaların ve yazıların sahte olduğunu, imzaların ve yazıların davacılara ait olduğu varsayılsa bile sözleşme, ihtarname, kefalet, bankacılık işlemleri gibi hukuki işlemler ile belgelerin geçersiz olduğunu, davacıların herhangi krediye ilişkin bankacılık işleminin bulunmadığını, davacının hesabına para transferinin gerçekleşmediğini,

kredi sözleşmesinin imzalanmasının kredi verildiği anlamına gelmediğini, ihtarname düzenlenmemesi veya usulüne uygun düzenlenmemesi ve tebliğ edilmemesi nedeniyle kat ihtarının geçerli olmadığını, takip dayanağı ihtarnamenin usulüne uygun tebliğ edilmemiş olmaması nedeniyle davalı tarafın alacak hakkının doğmadığını, takibe dayanak edilen kat ihtarnamesinin içerdiği iddia edilen sözleşme miktarının ve dolayısıyla kefalet miktarının TL, USD, EURO gibi hangi para birimi türü olduğunun belirsiz olmasının,

belirsizliğin garanti olmaz ilkesine aykırılık teşkil ettiğinden geçersiz olduğunu ileri sürerek davanın kabulü ile borçlu olunmadığının tespitine, genel kredi sözleşmesinin iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı taraf davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, "... davacıların hakkında başlatılan icra takibinden dolayı borçlu olmadıklarının tespiti talepli iş bu dava açılmıştır. Dava dilekçesinde icra takibinin dayanağının genel kredi sözleşmesi olduğu ve bu sözleşmedeki tüm yazı ve imzalara itiraz edildiği belirtilmiştir.

Bu doğrultuda davalı bankaya, icra takibine dayanak olan belgelerin asıllarının ibrazı için müzekkere yazılmış ancak cevap verilmemesi üzerine bu kez HMK 220/3 maddesinde belirtilen ihtarat da eklenerek ikinci kez müzekkere yazılmasına rağmen, verilen sürede belge asılları ibraz edilmemiştir. Menfi tespit davalarında ispat yükü davalı alacaklıda olup, kural olarak borcun varlığını davalının ispatlaması gerekmektedir.

Ancak somut olayda davacılar sözleşmedeki yazı ve imzaları inkar etmesine rağmen davalı alacaklı taraf bunun aksini ispat etmek için herhangi bir delil ibraz etmemiştir. Yine davalı taraftan istenilen belge asılları da ibraz edilmediğinden yazı ve imza incelemesi yapılamamıştır.

Tüm bu hususlar çerçevesinde herkes iddiasını ispatla mükelleftir ilkesi gereği icra takibine konu borcu davalı taraf ispatlaması gerekirken buna yönelik herhangi bir delil ibraz edilmediğinden ispatlanamayan borçtan dolayı başlatılan takip nedeniyle davacıların borçlu olmadığı kabul edilmiştir. Diğer yandan icra takip dosyası incelendiğinde, ödeme emrinde takibe dayanak olarak hiçbir husus gösterilmemiş olup, düzenlenen ödeme emri de usule ve yasaya uygun olmamıştır.

Sonuç olarak davalı tarafça başlatılan icra takibine dayanak borç ispatlanmamış olup, davacıların bu takipten dolayı borçlu olmadıkları yönünde aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur. 1-Davanın KABULÜNE, 2-Davacıların ..... İcra Dairesinin .....Esas sayılı takibinden dolayı borçlu olmadığının tespitine" karar verilmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; ilk derece mahkemesinin dosya üzerinde yapılan eksik inceleme ile davayı kabul ettiğini, Gaziantep 2. Ticaret mahkemesinin 2018/774 esas sayılı dosyasının davacısı ve davalısının aynı ve menfi tespit davasının dayanağının icra dosyasının ....esası olduğunu, taraflarının ve konusunun aynı olan bu davada derdestlik sebebiyle ret kararı verilmesi gerekirken davanın kabulünün ve yürütülmesinin hukuka aykırı olduğunu, mahkemece davaya dayanak teşkkil eden icra dosyasının hiç incelenmediğini, icra dosyasında gerekli tüm delillerin bulunduğunu, inceleme yapılmadan karar verildiğini belirterek ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

HMK'nın 353. maddesine göre inceleme yapıldığından duruşma açılmamıştır.

İstinaf incelemesi, 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi hükmü uyarınca, istinaf edenin sıfatı, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Davacılar vekili, davacıların borçlu bulunduğu .....İcra Müdürlüğünün ......

Esas sayılı icra takibine konu Genel Kredi Sözleşmesindeki imza ve yazıların müvekkillerine ait olmadığını, icra dosyası ve kredi sözleşmesi nedeniyle borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiş, ilk derece mahkemesi tarafından davalı bankaya iki kez kredi sözleşmesi ve sair belge asıllarını sunmak üzere müzekkere yazılmış ve süre verilmiş, verilen süre içerisinde belge asılları sunulmadığından davacının davasının kabulüne karar verilerek davacıların icra takibinden dolayı davalı bankaya borçlu bulunmadığının tespitine karar verilmiştir.

Davalı vekili istinaf başvuru dilekçesinde; dava dosyası ile tarafları ve konusu aynı olan Gaziantep 2. Ticaret Mahkemesinin 2018/774 Esas sayılı menfi tespit davasının açıldığını ve davanın derdest olduğunu, derdestlik nedeniyle ve ilk derece mahkemesinin takibe konu icra dosyasını incelememesi nedeniyle kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/774 Esas 2020/19 Karar sayılı 03/01/2020 tarihli kararı dosyamız arasına alınmış, incelenmesinde tarafların ve dava konusunun aynı olduğu, davacılar vekilinin 02/12/2019 tarihli "davadan vazgeçme" adı altındaki dilekçe ile davadan vazgeçtiğini mahkemeye beyan ettiği ve davacıların davasının feragat nedeniyle reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

Uygulamada "davadan vazgeçme", "davanın geri alınması", "davayı takipten sarfınazar etmek" ve " davayı atiye bırakmak", terimleri eş anlamda kullanılmakta olup, HMK 123. Maddede düzenlenen davanın geri alınması işlemidir ve anılan maddeye göre davacı ancak davalının açık rızası ile davasını geri alabilir. Bu talep davacının talep sonucundan kısmen veya tamamen vazgeçmesi olan ve HMK'nun 307. Maddesinde düzenlenen "davadan feragat etmekten" farklıdır.

Davacı davadan vazgeçiyorsa, bununla hakkından feragat etmemekte, sadece davasını geri almakta ve onu ileride tekrar açabilme hakkını saklı tutmaktadır. Ancak davacı davasından feragat ediyorsa, burada artık hakkın özünden de feragat etmektedir.

Davacılar vekilinin 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/774 Esas, 2020/19 Karar sayılı dosyasında 02/12/2019 tarihli davadan vazgeçme dilekçesinde "hakkın özünden vazgeçmemek üzere şimdilik davadan vazgeçiyoruz" ibaresi bulunduğundan, davacılar vekilinin beyanının davanın geri alınması olarak değerlendirilmesi gereklidir. Bununla birlikte anılan karar kesinleşmediğinden, dava halen derdesttir.

Derdestlik. 6100 sayılı HMK'nin 114/1-I. maddesinde dava şartı olarak düzenlenmiştir. Aynı Kanunun 115/1. maddesi gereğince dava şartlarının mevcut olup olmadığı davanın her aşamasında resen araştırılır. Dava şartı olan derdestlik nedeni ile davanın reddi için üç koşulun birlikte bulunması gerekmektedir.

Bunlar; davanın daha önce aynı veya başka bir mahkemede açılmış olması, birinci davanın görülmekte olması, daha önce açılmış ve görülmekte olan dava ile ikinci davanın aynı olması koşuludur. Bu dava ile görülmekte olan başka bir davanın aynı dava olduğunu söyleyebilmek için ise, maddi anlamda kesin hüküm gibi her iki davanın taraflarının, konusunun ve dava sebeplerinin aynı olması gerekir. Dava sebebinden maksat da davanın dayanağını teşkil eden vakıalardır.

Bu bilgiler ışığında dava konusu somut olay değerlendirildiğinde; ilk derece mahkemesi tarafından Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/774 Esas sayılı dava dosyası halen derdest olduğundan dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmesi gerekirken davanın kabulüne karar verilmesi yerinde görülmemiştir.

O halde; mahkemece açıklanan gerekçe ile davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesi gerekirken kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır. Ancak bu yanlışlığın giderilmesi yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, davalı vekilinin istinaf başvurusunun bu sebeple kabulü ile 6100 sayılı HMK'nun 353/1-b-2 maddesi gereğince hükmün kaldırılarak, yeniden esas hakkında davanın reddi yönünde karar vermek gerekmiştir.

NOT

BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."