Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2021/1465 K.2021/1879

Taraflar arasında görülen davada Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce 2021/565 Esas, 2021/606 Karar sayılı dosyasında verilen 24/08/2021 tarihli kararın istinaf incelemesi davalı vekili tarafından istenmiş olmakla, 6100 sayılı HMK’nın 353. maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

- KARAR -

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili bbbbile davalı .... İnternational Mak. İth. İhr. San. Ve Tic. Ltd. Şti. arasında ticari alım satım ilişkisinin olduğunu, müvekkilinin davalıya farklı tarihlerde ürün satışları yaptığını, satış bedelleri toplamının ... TL olup, bu satışlara ilişkin müvekkili tarafından düzenlenen faturaların bulunduğunu, satışlara istinaden müvekkiline değişik tarihlerde toplamda ...

TL ödemeler yapıldığını, müvekkilinin bakiye alacağının ...TL olup, davalı tarafından ödenmediğini, ... İcra Müdürlüğünün..... esas sayılı icra dosyası üzerinden icra takibi başlattıklarını, davalının borcun tamamına haksız ve hukuka aykırı olarak itiraz ettiğini ileri sürerek davalının ... İcra Müdürlüğü'nün ... sayılı icra dosyasına yapmış olduğu itirazının ...

TL yönünden iptaline ve takibin bu miktar yönünden devamına karar verilmesini, takip konusu alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek ticari faiziyle takibin devamına karar verilmesini, haksız ve kötü niyetli borçlu aleyhine dava konusu miktarın %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı taraf davaya cevap vermemiştir.

Mahkemece, "...Mahkememizde 19/08/2021 tarihinde açılan iş bu davada davacının Arabuluculuk dava şartının yerine getirip getirmediğinin tespiti yönünden davacıya süre verilmiş, davacı vekili 23/08/202 tarihli beyan dilekçesinde mahkememizce verilen bir haftalık kesin süreden feragat ettiğini ve davanın usulden reddine karar verilmesini talep ettiği anlaşılmıştır.

Her ne kadar iş bu dosyada duruşma günü verilmiş ise de 6100 sayılı HMK 115/1 hükmü uyarınca mahkemece dava şartlarının mevcut olup olmadığı davanın her aşamasında resen araştırılacağından dosyanın sürüncemede kalması adına dosya resen ele alınarak karar vermek gerekmiştir.

Dosya kapsamına göre davacı tarafın dava açmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartını yerine getirilmediği anlaşıldığından davacının davasının HMK 115/2 maddesi gereğince dava şartı yokluğundan reddine" karar verilmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkemece verilen kararın hukuka uygun verilmiş olsa da mahkemece tüm hususlar için karar vermemesi nedeniyle eksik verildiğini, iptali istenen icra dosyasında itiraz taraflarınca vekil sıfatıyla yapıldığını, kötü niyetli olarak itirazın iptali dava dosyasına eklenmediklerini, 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 11 ve Tebligat Kanununun uygulanmasına dair yönetmeliğin 18. maddeleri gereğince vekil ile takip edilen işlerde tebligatın vekile yapılması zorunlu olduğunu, emredici nitelikteki bu düzenlemelerden kaynaklanan yasal zorunluluğa aykırı olarak,

vekili varken asile yapılan tebligat sonuç doğurmayacağı yok hükmünde olacağını, asile tebliği yapılan dava dilekçesinin usulsüz ve kötü niyetle yapılmış olduğu gerekçesiyle bu tebligatın yok hükmünde olmasından dolayı yapılmış olan bu tebligatın da sonuçları ortadan kalkacağını, Yargıtay kararları uyarınca icra dosyasında vekil olarak bulunulduğu takdirde itirazın iptali davasında tebligatın asile değil vekile yapılması gerektiğini, itirazın iptali davasında vekil olarak kaydedilmediklerini, mahkemenin verdiği kararın usulsüz tebligata dayanması sebebiyle hukuka aykırı olduğunu,

ayrıca yargılama esnasında talep edilmemiş olsa dahi mahkemece karar verilirken resen vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini belirterek ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

HMK'nın 353.maddesine göre inceleme yapıldığından duruşma açılmamıştır.

İstinaf incelemesi, 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi hükmü uyarınca, istinaf edenin sıfatı, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Dava, ilamsız icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.

İlk derece mahkemesi tarafından; Türk Ticaret Kanunu 4.madde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan tazminat ve alacak talepleri hakkında dava açmadan önce arabulucuya başvurmanın dava şartı olması nedeniyle davacının davasının HMK 115/2 maddesi gereğince dava şartı yokluğundan reddine karar verilmiş, davalı vekili icra dosyasındaki itirazın vekil sıfatıyla kendisi tarafından yapıldığını, vekil ile takip edilen işlemlerde tebligatın vekile yapılmasının zorunlu olması ve kötüniyetli olarak itirazın iptali davasında vekil olarak kaydının yapılmaması nedeniyle istinaf kanun yoluna başvurmuş ve kararın kaldırılarak davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmesini talep etmiştir.

Tebligat Kanunu 11/1 maddesine göre; vekil vasıtasıyla takip edilen işlerde tebligat vekile yapılır. Ancak; vekâletname sunulduktan sonra tebligatların vekile yapılması gerekir. Vekil ile takip edilen davada, asil duruşmada bizzat bulunsa dahi tebliğin vekiline yapılması zorunludur. Vekile çıkarılan tebligat, kendisine veya kendisi yerine sekreteri veya kâtibine tebliğ edilmelidir. Ancak isticvap, yemin gibi şahsa bağlı işlemlerde, tebligatın vekile değil, bizzat bu işlemi yapacak asile yapılması yasal zorunluluktur.

Vekilin umumî vekâletname ile yetkilendirilmiş olması, müvekkilin talimatı olmadan tüm davaları takip etme yetki ve zorunluluğunu ona yüklemez. Örneğin, hakkında icra takibi yapılan borçlu, vekili aracılığıyla takibe itiraz etmiş olsa dahi, alacaklının açtığı “itirazın iptali davası” bakımından, borçlunun takibe itiraz aşamasında tayin ettiği vekilin, bu davada da yetkili bulunup bulunmadığı davanın açılması sırasında belirli olmadığından, dava dilekçesinin vekil yerine asile tebliği gerekir. Aksi takdirde usulüne uygun şekilde taraf teşkili sağlanmış olmaz. Bu itibarla bir davada vekilin temsil yetkisinin olup olmadığı mahkemece kendiliğinden araştırılmalıdır (Yargıtay 15. Hukuk Dairesinin 02.11.2004 tarih ve 2004/2041-5550 sayılı kararı).

Somut olay anılan yasa maddeleri çerçevesinde değerlendirildiğinde. Gaziantep 2.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2021/565 Esas sayılı dava dosyasında; dava dilekçesi ve ekleri davalı şirkete 23/08/2021 tarihinde tebliğ edilmiş, akabinde dosya üzerinden 24/08/2021 tarihinde arabuluculuk dava şartı yerine getirilmediğinden dava şartı yokluğundan dolayı davanın reddine dair nihai karar verilmiştir. Davalı vekili Av.... tarafından ise 25/08/2021 tarihinde vekaletname sunulmuştur.

Karar verildiği tarihte davalı vekili tarafından sunulan bir vekaletname dosyada bulunmadığından, karar tarihinde davalı taraf bir vekil ile kendisini temsil ettirmediğinden davalı lehine vekalet ücretine hükmedilmemesi gerekir. Açıklanan nedenle de ilk derece mahkemesi kararı yerinde olup, davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmesi gerekmiştir.

NOT

BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."