Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2021/1750 K.2023/359

Taraflar arasında görülen davada Gaziantep 1. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce 2020/279 Esas, 2021/562 Karar sayılı dosyasında verilen 22/09/2021 tarihli kararın istinaf incelemesi davalı vekili ve davalı .....tarafından istenmiş olmakla, 6100 sayılı HMK’nın 353. maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

- KARAR -

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin temlik alacaklısı olduğu .... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasından gönderilen ödeme emrine borçlular tarafından itiraz edilerek takibin durdurulduğunu, arabuluculuk yoluna başvurulduğunu, ancak anlaşmaya varılamadığını, borçluların borca itirazının haksız ve kötü niyetli olduklarını, borçluların temlik eden alacaklı bankadan kullandığı krediden dolayı borcun olmadığı iddiasında olduklarını, davalıların kat edilen borcu ödemeleri üzerine temlik eden banka tarafından davalılar aleyhine icra takibi başlatıldığını ileri sürerek itiraza uğrayan tüm alacak kalemleri yönünden yapılan itirazın iptaline, takibin devamına, davalıların İİK'nun 67/2. maddesi uyarınca kötü niyet tazminatı ödemelerine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı ...... vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı dilekçesi ve sonrasında yapılan tebligatların müvekkiline usulsüz bir şekilde tebliğ edildiğini, müvekkilinin dava konusu edilen icra takibine konu borçla bir ilgisinin bulunmadığını, kefil olarak imzası bulunmadığı gibi yasaya göre kefilin sorumlu olduğu tutarın kefil olunan tarihin müteselsilen kefil olunduğunun kefilin el yazısı ile doldurulması gerekirken sözleşmede bu kısımların müvekkili tarafından doldurulmadığını, müvekkilinin dolayısıyla kefil sıfatı ile herhangi bir yasal sorumluluğunun bulunmadığını,

evli olan müvekkilinin eşinin kefalete rıza göstermesi veya muvafakat vermesinin gerektiğini, müvekkilinin eşinin kefalete rıza ve muvafakatını gösterir herhangi bir beyanının bulunmadığını, müvekkilinin borçlu şirketle hiçbir organik, ticari ve idari bir bağının bulunmadığını belirterek haksız ve hukuki dayanaktan yoksun olarak açılan davanın reddine, davacının haksız ve kötü niyetli olmasından dolayı dava konusu alacağın %20'si oranında kötüniyet tazminatı ödemesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, "...Bilirkişi tarafından ibraz edilen raporun yukarıda belirtilen esaslar dairesinde değerlendirme yapmış olması nedeniyle mahkememizce uygun görülmüştür. Bu nedenle.

200.281,55-TL asıl alacak, 3.738,59-TL işlemiş faiz, 186,93-TL BSMV olmak üzere toplam 204.207,07-TL ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek yıllık %48,00 temerrüt faizi ve buna uygulanacak %5 BSMV bakımından davalıların sorumlu olduğu ve takibe bu miktarlar dahilinde yapılan itirazın yerinde olmadığı kabul edilmiştir.

Davacının talepte bulunduğu, geçerli bir icra takibinin bulunduğu, ödeme emrine süresi içinde yapılmış geçerli bir itirazın bulunduğu, süresinde açılmış bir dava bulunduğu ayrıca alacağın likit olması nedeni ile davacı lehine, davalılar aleyhine %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiği değerlendirilmiştir. 1-Davanın kısmen kabul kısmen reddine.

200.281,55-TL asıl alacak, 3.738,59-TL işlemiş faiz, 186,93-TL BSMV olmak üzere toplam 204.207,07-TL ve asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek yıllık %48,00 temerrüt faizi ve buna uygulanacak %5 BSMV bakımından ....

İcra Dairesinin ... esas sayılı takip dosyasında davalıların itirazının iptali ile takibin kaldığı yerden devamına, fazlaya dair talebin reddine, 2-Hükmolunan alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine" karar verilmiştir.

Davalı ... vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkeme kararının müvekkili yönünden hukuka aykırı olduğunu, müvekkilinin dava konusu edilen icra takibine konu borçla bir ilgisinin bulunmadığını, borca dayanak gösterilen kredi sözleşmesinde kefil olarak müvekkilinin imzasının bulunmadığını, yasaya göre kefilin sorumlu olduğu tutarın, kefil olunan tarihin, borca müteselsilen kefil olunduğunun kefilin el yazısı ile yazılması ve bu kısımların kefil tarafından doldurulması gerekirken sözleşmedeki bu kısımların müvekkili tarafından yazılmadığı ve doldurulmadığını,

müvekkilinin TBK'nın 583. maddesine göre kefil sıfatı ile herhangi bir yasal sorumluluğunun bulunmadığını, evli olan müvekkilinin eşinin TBK'nın 584. maddesine göre kefalete rıza göstermesi veya muvafakat vermesinin gerektiğini, dosyanın ve sözleşmenin incelenmesinde müvekkilinin eşinin kefalete razı ve muvafakatını gösterir herhangi bir beyanının bulunmadığının görüleceğini, müvekkilinin borçlu şirketle hiçbir organik, ticari ve idari bir bağının bulunmadığını, borçlu şirketin ortağı, sahibi, temsilcisi yada yöneticisi olmadığını,

mahkemece icra takip dosyasında borcun sebebi olarak gösterilen somut bir alacak kalemi üzerinden yargılama yapılmasının gerektiğini, icra takip dosyasının incelenmesinde itirazın iptali davasına konu olabilecek somutlaştırılmış açık, net ve tereddüte mahal bırakmayacak bir borç sebebinin gösterilmediğinin görüleceğini, davacı firmanın bir banka olmadığını, davacı firmanın banka olmadığı için temlik alacaklısı da olsa yasaya ve mevzuata göre hesap kat özeti, muacceliyet, temerrüt, faiz oranı vesair gibi hususlarda münhasıran bankalara tanınmış olan imtiyaz ve haklardan faydalanamayacağını,

müvekkili aleyhine %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğunu, alacağın likit olmadığını, bu hususta alınmış bilirkişi raporlarının bile alacağın miktarı yönünden kendi içerisinde ve birbirleriyle çelişki halinde olduğunu belirterek ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

Davalı ..... istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkeme kararının hukuka aykırı olduğunu, dava konusu edilen icra takibine konu borçla bir ilgisinin bulunmadığını, borca dayanak olarak gösterilen kredi sözleşmesinin yasaya aykırı olduğunu, yasaya göre kefilin sorumlu olduğu tutarın, kefil olunan tarihin, borca müteselsilen kefil olunduğunun kefilin el yazısı ile yazılması ve bu kısımların kefil tarafından doldurulması gerekirken sözleşmedeki bu kısımların tarafınca yazılmadığı ve doldurulmadığını, TBK'nın 583. maddesine göre kefil sıfatı ile herhangi bir yasal sorumluluğunun bulunmadığını,

evli olduğunu için eşinin TBK'nın 584. maddesine göre kefalete rıza göstermesi veya muvafakat vermesinin gerektiğini, dosyanın ve sözleşmenin incelenmesinde eşinin kefalete razı ve muvafakatını gösterir herhangi bir beyanının bulunmadığının görüleceğini, borçlu şirketle hiçbir organik, ticari ve idari bir bağının bulunmadığını, borçlu şirketin ortağı, sahibi, temsilcisi yada yöneticisi olmadığını, mahkemece icra takip dosyasında borcun sebebi olarak gösterilen somut bir alacak kalemi üzerinden yargılama yapılmasının gerektiğini, icra takip dosyasının incelenmesinde itirazın iptali davasına konu olabilecek somutlaştırılmış açık,

net ve tereddüte mahal bırakmayacak bir borç sebebinin gösterilmediğinin görüleceğini, davacı firmanın bir banka olmadığını, davacı firmanın banka olmadığı için temlik alacaklısı da olsa yasaya ve mevzuata göre hesap kat özeti, muacceliyet, temerrüt, faiz oranı vesair gibi hususlarda münhasıran bankalara tanınmış olan imtiyaz ve haklardan faydalanamayacağını, aleyhine %20 oranında icra inkar tazminatı hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğunu, alacağın likit olmadığını belirterek ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

HMK'nın 353.maddesine göre inceleme yapıldığından duruşma açılmamıştır.

İstinaf incelemesi, 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi hükmü uyarınca, istinaf edenin sıfatı, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Dava, kredi sözleşmesine dayalı kefaletten kaynaklanan alacak için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.

İlk derece mahkemesince, davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiş, karara karşı davalı .... vekili ve davalı .....istinaf başvurusunda bulunmuştur.

Somut olayda; dava dışı .... Tic.San.A.Ş. ile temlik eden banka arasında 10/02/2015 tarihinde yapılan genel kredi sözleşmesine ilişkin kredi borcunun ödememesi üzerine; asıl borçlu ve davalı kefillere ihtarname gönderildiği, ihtarnamenin sonuçsuz kalması üzerine borçlular hakkında ... İcra Dairesinin .. Esas sayılı dosyasından takip başlatıldığı, davalıların süresi içerisinde takibe yönelik itirazı üzerine eldeki davanın açıldığı, ilk derece mahkemesince, genel kredi sözleşmesinde davalıların müteselsil kefil olarak imzalarının bulunduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

Takibe konu alacağın dayanağı olarak gösterilen 10/02/2015 tarihli genel kredi sözleşmesinde davalılar kefil olarak yer almakta olup kefalet sorumluluğuna dair imza dışındaki kayıtları inkar etmektedirler.

Davaya konu kredi ve kefalet sözleşmesinin düzenlendiği tarih itibariyle yürürlükte bulunan 6098 sayılı TBK'nın 583. maddesinin birinci fıkrası; "Kefalet sözleşmesi yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin sorumlu olduğu azami miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısı ile belirtmesi şarttır." hükmünü içerir. Anılan yasal düzenlemede, öngörülen bu şekil kuralı, bir geçerlilik (sıhhat) şartı olup, mahkemece, re'sen göz önüne alınmalıdır.

Bu kapsamda, mahkemece kefalet sorumluluğuna dair kayıtlar üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak; anılan yazı ve rakamların davalıların el yazısı ile yazılıp yazılmadığının tespit edilmesi gerekirken; eksik inceleme ile kefaletin geçerli olduğuna kanaat getirilip anılan şekilde kısmen kabul kararı verilmesi yerinde değildir.

Bunun yanında; davalıların kefaletinde el yazısı ile kefalet limiti, müteselsil ibaresi ve kefalet tarihi yazılı ise de, kefalete ilişkin eş rızası bulunmamaktadır. Her ne kadar ilk derece mahkemesi tarafından karara esas alınan 17/06/2021 havale tarihli bilirkişi raporunda kefillerden dava dışı .... ve davalı ...ın şirket yetkilisi oldukları belirtilmiş ise de buna ilişkin ticaret sicil kayıtları dosya arasında bulunmamaktadır. Keza diğer davalı .'ın kefalet sözleşmesinde de eş rızası bulunmamakta olup, TBK 584/3 maddesinde eş rızasının aranmayacağı hallerden birinin var olup olmadığı mahkemece araştırılmamıştır.

TBK'nun 584/1. maddesi uyarınca eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir. Anılan maddeye 28/03/2013 tarihinde 6455 sayılı Kanunun 77. maddesi ile eklenen 3. fıkrada şirket sahibi, ortağı ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili verilecek kefaletler için eş rızasının aranmadığına ilişkin düzenleme getirilmiştir. Davalıların kefaletinin yer aldığı sözleşme tarihi anılan yasal değişiklikten sonradır.

Kefalet sözleşmesinin şekle aykırılık nedeniyle hükümsüzlüğünü hakimin resen göz önünde tutması gerekir (Prof. Dr. Haluk Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C. II, B.4, sh. 741). Alacaklı kesin hükümsüz bir kefalet sözleşmesine dayanarak kefilden ifa talebinde bulunamayacağı gibi, kefilin yapacağı ifanın hükümsüzlüğü düzeltici etkisi de olmaz.

Alacaklı ifa talebini dava yolu ile ileri sürerse, hakim kefil tarafından ileri sürülmese bile şekle aykırılığı görevi gereği göz önünde tutar. Hatta kefil, kefalet sözleşmesinin şekle aykırılığına dayanmak istemediğini açıkça söylese ve savunmasını esas borcun geçerli olmadığı olgusu üzerine kursa bile, hakim kefalet sözleşmesinin şekle aykırılığını yine de dikkate alabilecektir.

Öyle ki, şekle aykırılığı tespit ettikten sonra esas borcun geçerli olup olmadığını ayrıca araştırması gerekmez. Aksi halin kabulü, şekil zorunluluğu getiren kuralın tarafların anlaşması ile devre dışı bırakılabileceğini kabul etmek anlamına gelir. Böyle bir sonuç, şekil zorunluluğu getiren kuralın emredici niteliği ile bağdaşmaz. Diğer taraftan, hakim, tarafların anlaşması ile görevi gereği yapması gereken bir denetimi yapmaktan alıkonamaz

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kurulu'nun 12/04/1944 gün ve 14 esas 13 karar sayılı ilamında da ".. Mahkemelerden ancak mevcut ve bir kanun hükmü ile himaye edilen haklar için karar istenebileceği cihetle davanın esaslı şartlarından olan hak vücut bulmamış ve kanun tarafından himaye edilmemiş ise, diğer tarafın talebi beklenmeksizin hâkimin bu davayı dinlememesi ve red etmesi icap eder. Aksi takdirde hâkimin dava edileni borçlu olmadığı ve davacının talebe hakkı bulunmadığı bir şeyle mahkûm etmesi gibi batıl bir netice husule gelir " gerekçesiyle kefaletin geçerlilik şartının mahkemece re'sen dikkat alınması gerektiği vurgulanmıştır. Prof. Dr. Ersnt E. Hirş de Pratik Hukukta Metot isimli kitabında aynı görüşü savunmuştur.

O halde; mahkemece, öncelikle kefaletin geçerli olabilmesi için; öncelikle eş rızası şartının değerlendirilmesi ve geçerlilik için gerekli olan davalıların el yazısı ile doldurması gereken hususlardaki inkar çerçevesinde bilirkişi raporu alınıp sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik inceleme ve çelişkili gerekçe ile karar verilmesi hatalı olmuş olup, davalıların istinaf taleplerinin yerinde olduğu anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, davalıların istinaf başvurusunun esastan kabulü ilk derece mahkemesi kararının 6100 Sayılı HMK'nın 353/1-a-6. maddesi gereğince kaldırılmasına, dosyanın İlk Derece Mahkemesine geri gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.

NOT

BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."