Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2021/20 K.2022/752

: 2 -... VEKİLİ : Av. ...

DAVANIN KONUSU

İtirazın İptali

İSTİNAF KARARININ

KARAR TARİHİ : 21/04/2022

YAZIM TARİHİ : 21/04/2022

Taraflar arasında görülen davada Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce verilen 07/09/2020 tarih ve 2017/552 Esas, 2020/599 Karar sayılı kararının istinaf incelemesinin davalı .... Ve Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından istendiği, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla 6100 sayılı HMK’nın 353. maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verilerek, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

- KARAR -

Davacı vekili ; borçlu şirketlerin iş ortaklığı adı altında ihaleye girildiğini ve ihalenin .... Tic ve San A.Ş. - .... İnş. Tic. Ltd. Şti. İş ortaklığı üzerinde kaldığını, iş ortaklığının tüzel kişiği bulunmadığından şirketler kamu ihale hukuku kapsamında borçtan müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğunu, müvekkilinin davalı şirketlere tamir ve kaplama bedelleri adı altında fatura kestiğini, faturalardan kaynaklanan alacağın tahsili için davalılar aleyhine ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile icra takibine girişildiğini, davalıların haksız olarak borca itiraz ettiklerini ileri sürerek itirazın iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... A.Ş. Vekili; mahkemenin yetkisiz olduğunu, adi ortaklığa takip yapılamayacağını, müvekkili şirketin davacıya herhangi bir borcu olmadığını, davacının alacağın varlığını gösteren belge sunmadığını, bakiye borcun hangi borç ya da faturaya dayandığını beyan etmediğini, bu sebeple davanın hangi alacak kalemine dayandığı bilinmediğinden, davacı yanın iddiasının aksine davalının herhangi bir borcu bulunmadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı ... İnş. Ltd. Şti. Vekili; davalı şirketin ticari kayıt ve defterleri üzerinde yapılan incelemede davacı şirket tarafından davalı şirkete keşide ve davalı şirketçe kabul edilmiş herhangi bir faturaya rastlanılmadığını, davacı şirket tarafından davalıya borcun doğumuyla ilgili herhangi fatura, sözleşme yada belge sunulmadığını, davalı şirket davacı şirketten doğrudan herhangi bir mal yada hizmet satın almadığını savunarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece; ... tarihli bilirkişi raporunda; ...'nın ... ve ... yılı ticari defterlerinin TTK'nın 64/III ile 213 sayılı V.U.K'nın 220-222 maddelerinde öngörülen esaslara göre açılış ve kapanış onaylarının yaptırıldığı, defter kayıtlarının birbirini doğruladığı, davacı ticari defterlerinin kanuna göre eksiksiz ve usulüne uygun tutulduğu, davacı şirketin ... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasında takibe konu yaptığı .. adet ...

TL tutarındaki faturaların davalı ..- ...ortaklığının ticari defterlerinde kayıtlı olduğu, bu şekilde davacı şirket ile davalı ...iş ortaklığı arasında ticari ilişkinin kurulduğu, davalı ... iş ortaklığının ticari defter kayıtlarına göre davacı şirketin .... takip tarihi itibariyle ... TL tutarında alacak bakiyesinin mevcut olduğu davacı şirketin alacak talebinin ise ....

TL tutarında olduğu yönünde kanaat bildirildiği, 27/06/2019 havale tarihli raporunda davacının dava dosyasına .. ve ... yıllarına ait yevmiye, envanter ve kebir defterlerini ibraz ettiği, davacının dava dosyasına yerinde ibraz ettiği bu ... ve ... yılları yasal defterlerinden yevmiye ve kebir defterlerini e-defter olarak envanter defterlerini basılı defter olarak tuttuğu,

e - defter olarak tuttuğu .... ve ... yılları yevmiye ve kebir defterlerinin açılış ve kapanış noter tasdiklerinin yerine geçecek olan e-defter beratlarını zamanında ve usulüne uygun olarak sistemden aldığı gibi basılı defter olarak tuttuğu ... ve .... yılları envanter defterlerinin açılış noter tasdiklerini de zamanında ve usulüne uygun olarak yaptırdığı, bunun yanında davacı tarafa ait ... ve ... yılları yasal defter ticari münasebet kayıtlarına göre davacının dava dosyasına dayanak olan icra takibine konu faturaları kayıt ettiği gibi davalıyla dava dosyasına dayanak olan faturalar haricinde de ticari münasebetlerinin olduğu,

davacının davalıyla yapmış olduğu tüm bu ticari münasebet kayıtlarına göre davacının dava dosyasına dayanak olan icra takibine konu faturalar nedeniyle davalıdan ... TL alacağının olduğu kaydının olduğu yönünde görüş bildirildiği, taraf defterlerinin birbirlerini teyit ettiği gerekçesiyle ...TL alacak yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davalı ... Ve San. Ltd. Şti.

Vekili; yerel mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, yerel mahkeme vermiş olduğu kararda kararın gerekçesini sunmadığını, ticari defterlerinin incelenmeksizin rapor hazırlandığını, Mahkemenin ticari defterlerinin yerini bildirmeleri için taraflarına 2 haftalık süre verildiğini, süresi içerisinde ticari defterlerlerinin yeri bildirilmiş olmasına rağmen bilirkişinin defterlerini incelemeksizin rapor hazırladığını, her iki tarafın delilleri birlikte incelenip bir rapor hazırlanması gerekirken sadece davacı tarafın delillerinin dikkate alınarak rapor hazırlandığını,

adi ortaklığın (iş ortaklığı) diğer ticari şirketlerden farklı olarak tüzel kişiliği bulunmaması nedeniyle takip ve dava ehliyeti olmadığını, tüzel kişiliği bulunmayan adi ortaklığın takip borçlusu olamayacağı gibi adi şirket alacaklıları, şirket malvarlığına başvurmaksızın, doğrudan doğruya ortaklardan birini, birkaçını ya da hepsini birden takip ederek alacağın tahsilini sağlayabileceklerini, açıklanan sebeple, adi ortaklığın tüzel kişiliğinin, takip ve dava ehliyetinin bulunmaması nedeniyle takip, adi ortaklığa yöneltilemeyeceğini, izah edildiği üzere, kabul anlamına gelmemekle birlikte, söz konusu borç adi ortaklığa ait olsa dahi,

yalnızca adi ortaklığı oluşturan ortaklara karşı icra takibinin yöneltilmesi gerekirken, ortaklığa kendisine karşı takip yapılması hukuka, yasaya ve yerleşik içtihatlara aykırılık teşkil ettiğini, ortaklık aleyhine başlatılan takibin iptalini talep etme zorunluluğu doğduğunu, davacı tarafın müvekkil şirkete .... İcra Müdürlüğü ....

E. sayılı dosyası ile yapmış olduğu ilamsız takipte gönderilmiş olan ödeme emrinde borca işletilmiş olan faizin hukuka aykırılık oluşturduğunu, bütün bunlara ek olarak tebligat zarfının üzerinde "Bu zarfta Tahsil Harcı Makbuzu(Sayman Mutemet Alındısı) VARDIR" ifadesi yer almakta olduğunu, tebligat zarfı da hukuka aykırı şekilde düzenlendiğini, Tebligat Kanunu'nun 35.maddesi "Tebliğ mazbatasında bulunması gereken bilgiler ve tanzimi" düzenlemiş olduğunu "Tebliği isteyen tarafın adını, soyadını ve adresinin" yazmamasının da hukuka aykırılık teşkil ettiğini, bilirkişi hazırlamış olduğu raporda faizin fazla hesaplanmış olduğunu beyan ettiğini,

ancak hesaplamayı eksik yaptığını ileri sürerek yerel mahkeme kararının kaldırılması talebi ile istinaf başvurusunda bulunmuştur.

İnceleme; 6100 sayılı HMK'nın 355. Maddesi hükmü uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Dava faturadan kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla girişilen icra takibine vaki itirazın iptali talebine ilişkindir.

Dairemizce yapılan inceleme sonucunda; dosyadaki belgelere, kararın dayandığı delillere, duruşma sürecini yansıtan tutanaklara ve gerekçe içeriğine göre, mahkemece taraflar arasındaki uyuşmazlığın somut olayın özelliklerine uygun olarak belirlendiği, yargılamanın Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda belirtilen usullere uygun olarak yürütüldüğü, taraflarca gösterilen hükme etki edecek delillerin usulüne uygun olarak toplandığı, delillerin takdirinde ve yasa kurallarının olaya uygulanmasında bir isabetsizlik görülmediği, davanın kısmen kabulüne ilişkin kararda kamu düzenine aykırı herhangi bir husus bulunmadığı, kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerekmiştir.

NOT

BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."