Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2021/437 K.2022/1349

Av. ... - .......... Av. ... - ..........

DAVALILAR

1-... - ... 2-... - ...

VEKİLLERİ

Av. ... - ....... UETS Av. ... - ...... UETS Av. ... -........ UETS 3-... - ...

DAVANIN KONUSU

İtirazın İptali

İSTİNAF KARARININ

KARAR TARİHİ : 22/09/2022

YAZIM TARİHİ : 22/09/2022

Taraflar arasında görülen davada Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 26/02/2020 tarih ve 2018/891 esas, 2020/285 karar sayılı kararının istinaf incelemesi davalılar ... ve ... vekili tarafından istenmiş, 6100 sayılı HMK’nın 353. maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkilinin alacaklı olduğunu, davalılar aleyhine ... İcra Müdürlüğünün .... esas sayılı dosyası ile fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla ... TL icra takibi başlattığını, borçlulardan ...'un iş bu dosya borcunu ferileri ile birlikte ödeyerek dosyayı kapattığını, fazlaya ilişkin hakların saklı tutulması nedeninin icra müdürlüğünün senet arkasına ....

TL miktarlı kısmı tahsil edildiğine dair şerh düşmek kaydıyla senedi alacaklı veya vekiline iade etmesi gerekirken senedi borçlu ...'a iade ettiğini, bunun üzerine yine .... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı takip dosyası ile ilamsız takip başlattıklarını, kısmen infaz edilen dosyadan borçluya müdürlük tarafından muhtıra gönderilmesini talep ettiklerini, borçluya senedi iade etmesi için 3 gün süreli muhtıra gönderildiğini, ancak borçlu vekili tarafından bono üzerindeki imzaların müvekkiline ait olmadığını, icra müdürlüğüne ödeme yapılmış olsa da bu ödemenin icra tehdidi altında yapılmış olduğunu,

ayrıca istirdat davası açacaklarını ve imzaların sahte olması nedeni ile müvekkilinin hiçbir borcunun olmadığını muhtıra ile istenilen senedin müvekkili tarafından yırtılıp atıldığını ve bono aslını talep etmenin hukuki dayanaktan yoksun olması nedeni ile sehven gönderilen muhtıranın iptalini talep ettiğini, icra müdürlüğü de borçlu tarafından itiraz edilmeksizin ödeme yapıldığı ve sehven senedin borçluya iade edildiği,

... esas sayılı dosya ile kalan bedel için takibe geçilmiş olduğu ve bu aşamada borçlunun senedi iadesinin gerektiğinden bahisle borçlu vekilinin muhtıranın iptaline yönelik talebinin reddine karar verildiğini, borçlularından ...'ın senet aslını borçlu olmadığı sebebi ile icra müdürlüğüne kısmi ödeme yapıp teslim alan ... vekili kalar miktar için açmış oldukları .... esas sayılı dosyaya borca itiraz dilekçesi verdiğini, diğer borçlu ...'nin ise kendisine gönderilen ödeme emrinde senet aslının olmadığından bahisle borca ve yetkiye itiraz ettiğini,

borçluların iddiaların tamamının mesnetsiz ve gerçek dışı olduğunu belirterek borçluların takibe yaptığı itirazın iptaline, asgari % 40 tazminata hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar cevap dilekçesi sunmamışlardır.

Mahkemece, davalılardan ...'nın duruşmada senedin kendi gözü önünde diğer borçlulardan tarafından imzalanmakla birlikte davacıya tahsil cirosu ile devrettiğini beyan etmesi nazara alınarak imzanın davalı borçlu ...'a ait olduğu konusunda çekişme kalmadığı, ancak çekin tahsil için temlik edildiğinin ispatlanamadığı,

diğer borçlular ... ve ... yönünden ise imzanın borçlulara ait olduğunun ispat yükü davacı alacaklıda ise de, senedin mahkemeye ibrazının zorunlu olmasına rağmen icra müdürü sehven borçluya senedi iade etmişse de, TMK'nın 2. maddesi gerğince ispat yükünün davacıda olması hasebiyle davalı ...'ın haciz baskısı iddiası olması nedeniyle ihtirazı kayıt koymadan yapmış olduğu ödeme, icra memurunun hatasından yararlanarak çeki alıp imha etmesi,

diğer davalı ...'ın yapmış olduğu bağlantısız birleşik ikrar niteliğinde beyanları bir arada değerlendirildiğinde belirlenen ispat yükümlülüğü hakkını davalının kötüye kullandığı gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.

Davalılar ... ve ... vekili, müvekkili aleyhine başlatılan ...İcra Müdürlüğünün ...esas sayılı dosya ile ...TL bedelli icra takibe konu borç müvekkili ... tarafından ödenerek kapatılarak senet alınsa da, icraya konu borç ödenmiş ise de, müvekkilinin bu borcu davacı taraf ile daha önceki ticari ilişkilerinden doğan borca mahsuben ödediğini, müvekkilinin ödemiş olduğu borcun herhangi bir senede veya bonoya bağlanmadığını, icraya konu belgenin müvekkillerinin elinden çıkmadığını, daha sonra davacı tarafından ...İcra Müdürlüğünün .... esas sayılı takip dosyası ile ilamsız takip başlatıldığını,

senedin borçluya iadesinin borcun sona erdiğine karine teşkil ettiğini, aksini davacının ispatlaması gerektiğini, mahkemenin ispat yükünün tayininde hataya düşerek yanılgılı gerekçe ile karar verdiğini beyanla kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesi gerektiğini belirterek istinaf isteminde bulunmuştur.

Dava, bakiye bono bedelinin tahsili için başlatılan ilamsız takibe vaki itirazın İİK'nın 67/1 maddesi gereğince iptali istemine ilişkindir.

İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi hükmü uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

....İcra Müdürlüğü'nün .... Esas sayılı kambiyo takibi ile bakiye borcun tahsili için açılan .... Esas sayılı ilamsız takibe esas teşkil eden bononun ön ve arka yüzünü gösterir fotokopi incelendiğinde ... USD bedelli .... keşide tarihli ... vade tarihli olduğu, keşideci sıfatıyla davalılardan ..., aval veren sıfatıyla davalılardan ...'un imzalarının bulunduğu, lehtar olarak davalı ...'nın gösterildiği, bononun arka yüzünde ise davalı ...'nın ve davacı ...'in beyaz ciro mahiyetinde imzalarının bulunduğu, takiplerin ve davaların senedi elde bulunduran meşru hamil sıfatıyla davacı ...'in açtığı anlaşılmaktadır.

Davalılardan ... lehtar ciranta olup, bono fotokopisinde beyaz cirosu mevcuttur. 19/02/2020 tarihli celsedeki beyanında ise dava konusu senedi davalılar .... ve ...dan yaptığı işe karşılık aldığını, dava konusu bonodaki imzaları davalı ... ve ....'ın kendi ofisimde gözünün önünde imzaladıklarını, daha sonra senedi cirolayarak tahsil etmesi için davacı ...'a verdiğini, beyan etmiştir. İlk derece mahkemesince davalı ... yönünden tahsil cirosu yazılı belge ile ispat edilemediğinden davanın kabulüne karar verilmiş olup bu davalı tarafından karar istinaf edilmemiştir.

.... İcra Müdürlüğü'nün .... Esas sayılı icra dosyasından .... TL kısmi kambiyo takibi başlatılmış olup, davalılardan (avalist) ... tarafından ... tarihinde ....TL olarak (kapak hesabına göre) dosya borcu tamamen kapatılmıştır. Bu davalı borçlu tarafından işbu icra dosyasına tahsilat makbuzunda ya da ekli dilekçe ile herhangi bir çekince ihtirazi kayıt ileri sürülmüş değildir.

İcra Müdürlüğü tarafından bono sehven davalı keşideci ...'a ... tarihinde infazen kapatma kararı ile birlikte iade edilmiştir. Akabinde aynı icra dosyası üzerinden davacı alacaklı vekili ...tarihinde sehven iade edilen bononun iadesi için sunulan talepnameye istinaden icra müdürlüğü de davalı borçlu (avalist) ...'e ... tarihinde bono aslının iadesine ilişkin muhtıra göndermiştir.

Buna karşılık, davalı ... vekili ise ... tarihli dilekçesi ile bonodaki imzalar sahte olup, müvekkili tarafından senedin yırtılarak çöpe atıldığını, cebri icra baskısı altında yapılan ödeme nedeniyle istirdat davası açacaklarını dermeyan etmiştir.

Ancak yapılan ilk (.... Müdürlüğ ...E. sayılı) kısmi kambiyo takibinde örnek no 10 ödeme emri ....'a.... tarihinde tebliğ edilmiş olup, İİK'nın 168. maddesine göre 5 gün içerisinde kambiyo senedi altındaki imzaya itiraz ederek icra mahkemesine şikayet yoluna gidilmediği gibi dosya borcu infazen kapatılırken herhangi bir ihtirazi kayıt ileri sürülmemiştir.

Öte yandan, Davalı borçlu ...'a muhtıra 21/09/2017 tarihinde sehven iade muhtırası çıkartılana kadar imza inkarı yönünden hiç ses çıkarmadığı gibi, çekincesiz olarak kısmi takipteki kapak hesabını... tarihinde ödeyerek infazen dosya kapatılmıştır.

Kaldıki, UYAP sistemi üzerinden davalı avalist ... açısından icra takibi ve dava dosyaları incelendiğinde ödeme tarihi .... tarihinden bu yana İİK 72/5 anlamında 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde istirdat davası açtığına dair dava (ya da takip) bilgisi de bulunmamaktadır. Davalı ....'un bu eylemleri TMK'nın 2. maddesi gereğince çelişkili davranış yasağı kapsamında kalmaktadır. Bu nedenle bu davalı yönünden imza inkarı mesmu görülmemiştir.

İlk derece mahkemesinin bu davalı açısından dayanağı yerindedir. Dolayısıyla davalı .... yönünden istinaf başvurusunun reddi gerekir.

Ancak, diğer davalı olan keşideci ...'ın dosyaya herhangi bir çekincesiz ödemesi mevcut olmadığı gibi imzasını ikrar ettiğine dair (gerek dava gerekse de icra dosyalarında) bir kabulü mevcut değildir. Ek takip olan ilamsız takip mahiyetindeki ...İcra Müdürlüğü'nün ... E. Sayılı icra dosyasından çıkartılan borca itiraz dilekçesinde de borçlular vekilince imzaların müvekkillerine ait olmadığı dile getirilmiştir. Hal böyleyken davalı keşideci yönünden TMK'ın 2.maddesi bağlamında çelişkili bir davranışı olmadığı gibi imzanın ona ait olduğuna dair ispat yükü davacı tarafından yerine getirilebilmiş değildir. Davalı ... (keşideci) açısından kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesi gerekir.

TTK'nın 702/2 maddesinde "Aval veren kişinin teminat altına aldığı borç, şekle ait noksandan başka bir sebepten dolayı batıl olsa da aval verenin taahhüdü geçerlidir." düzenlemesi mevcuttur. Somut olayda davalılardan ... avalist olup diğer davalı ... .. ise keşideci konumundadır.

Lehine aval verilen kişinin kambiyo sorumluluğu şekle ait bir noksan haricinde, örneğin lehine aval verilenin yani keşidecinin ehliyetsizliği, imzasının sahte olması gibi başkaca nedenden dolayı batıl ise bu durum aval verenin sorumluluğuna halel getirmez. (Prof. Dr. Abuzer Kendigelen, Prof. Dr. İsmail Kırca, Kıymetli Evrak Hukuku Genel Esaslar, 2. Baskı, On İki Levha Yayınları, İstanbul 2019, s. 231.

Aynı yönde bkz. Yargıtay 19. HD 2017/36 E. 2018/6623 K. 17/12/2018 tarihli içtihadı) Bir başka söyleyişle, keşideci davalı ...'ın imzasının sahte olması ihtimalinde dahi avalist olan diğer davalı ...'un sorumluluğu baki kalacaktır.

Açıklanan nedenlerle davalılar vekilinin istinaf başvurusunun ...yönünden esastan reddi, diğer davalı ... açısından ise kabulü gerekmiş aşağıdaki şekilde hüküm vermek gerekmiştir.

HÜKÜM / Yukarıda Açıklanan Nedenlerle;

A) 1-Davalılardan....yönünden vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-b-1 maddesi uyarınca esastan REDDİNE,

2-Harçlar Kanunu gereğince alınması gerekli 10.703,49 TL harçtan peşin alınan 2.675,87 TL harcın mahsubu ile bakiye 8.027,62 TL harcın davalı ...'dan tahsili ile hazineye irat kaydına,

3-Davalı .... tarafından yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

B) Diğer davalı ... açısından vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE,

1-Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/891 E. 2020/285 K. 26/02/2020 tarihli kararının KALDIRILMASINA,

2-HMK’nin 353/1-b-2. maddesi uyarınca yeniden esas hakkında hüküm kurulmasına;

3-Davanın KISMEN KABULÜ İLE; ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı icra takip dosyasına davalılar ....ve ... tarafından vaki olmuş itirazların İİK'nın 67/1. maddesi uyarınca iptali ile, asıl alacak ... TL'nin takip tarihinden itibaren işleyecek ve hesaplanacak avans faizi ile birlikte davalılardan ....ve ...'dan müştereken ve müteselsilen tahsili için takibin devamına,

4-Alacak niteliği itibariyle likit ve belirlenebilir olduğundan %20 icra inkar tazminatı ... TL'nin davalılar... ile ...'dan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya ödenmesine,

5-Davalı ... yönünden davanın REDDİNE,

6-Alınması gereken 10.703,49 TL harçtan peşin alınan 1.900,67 TL harcın mahsubu ile bakiye 8.802,82 TL'nin davalılar .... ve ...'dan alınarak hazineye irat kaydına,

7-Davacı kendi...lsilen alınarak davacıya ödenmesine,

10-HMK'nın 333. maddesi uyarınca artan gider avansının karar kesinleşince ilgili tarafa geri verilmesine,

11-HMK'nın 359/4 maddesi uyarınca kararın taraflara tebliğine,

Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda HMK'nın 361/1 maddesi gereğince kararın tebliği tarihinden itibaren iki hafta içerisinde kararı veren Bölge Adliye Mahkemesi ya da buraya gönderilmek üzere temyiz edenin bulunduğu yer Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesi veya İlk Derece Mahkemesine verilecek dilekçe ile Yargıtay temyiz yasa yolu açık olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 22/09/2022

... Başkan ...

... Üye ...

... Üye ...

... Katip ...

NOT

BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."