Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2021/439 K.2022/1357

2-........

VEKİLİ

Av. ......] UETS 3-...... 4-...

VEKİLLERİ

Av. .... - [......] UETS Av. .... Av. ....... Av. ......

DAVANIN KONUSU

İtirazın İptali

İSTİNAF KARARININ

KARAR TARİHİ : 22/09/2022

YAZIM TARİHİ : 22/09/2022

Taraflar arasında görülen davada Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 04/11/2020 tarih ve 2018/1082 esas, 2020/820 karar sayılı kararının istinaf incelemesi davacı vekili tarafından istenmiş, 6100 sayılı HMK’nın 353. maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten ve istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

- KARAR -

Davacı vekili, müvekkili banka ile davalı ....San. ve Tic. Ltd. Şti. arasındaki ....de diğer davalıların da müteselsil kefil sıfatlarıyla imzaladıklarını, söz konusu sözleşmeler uyarınca kredilerin geri ödenmemesi nedeniyle hesabın kat edilerek noterden ihtarname gönderildiğini, ödeme olmayınca borçlular hakkında ilamsız takip başlatıldığını, müvekkilinin bakiye nakdi alacağının ....TL olduğunu, davalılarca ödeme emrinde belirtilen borca faize, faiz oranına ve borcun tüm ferilerine haksız olarak itiraz edildiğini beyanla itirazların iptali ile şimdilik (takip tarihi itibariyle ....TL) alacaklarının (tahsilde tekerrür etmemek kaydıyla) tahsili için takibin devamına, asgari %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılardan ... ve .... vekili, herhangi bir borçlarının bulunmadığını beyanla davanın reddini dilemiştir. Diğer davalılar ise davaya yanıt vermemişlerdir.

Mahkemece, ....... tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda; takibin .... TL yönüden devamına, Kurumsal kredi yönünden ....TL ve %50 oranında sözleşmesel temerrüt faizi ve bunun %5 gider vergisi ile KMH yönünden .... TL asıl alacak ve %28,80 oranında sözleşmesel temerrüt faizi ve bunun %5 gider vergisi ile istenebileceği belirtilerek itirazın kısmen iptaline, .... TL asıl alacak miktarı üzerinden hesaplanacak %20 inkar tazminatına hükmedilerek davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

Davacı vekili, temerrüt tarihinin takip tarihi değil hesabın kat edildiği tarih olarak kabul edilmesi gerektiğini, bu hususun taraflarca sözleşmede kararlaştırıldığını, .... tarihli bilirkişi raporunda ihtarname ile istenilen nakdi alacağın banka kayıtları ile uyumu/teyidi bölümünde kurumsal kredinin kredi kullanım tarihi ile hesap kat tarihi arasında işlemiş faizin eksik hesaplandığını, buna bağlı olarak da işleyen faize uygulanan BSMV ve KKDF'de eksik kaldığını, kat ihtarının gönderilerek takibe de bu faiz oranının uygulanmasının taraflarca imzalanan ....'ye uygun olduğunu, kredi anapara,

dönem faizi ve teferruatı vadesinde ödenmediği takdirde hiçbir ihtara gerek kalmaksızın borçların tamamı muaccel olacağından ve muacelliyeti takip eden günden itibaren temerrüde düşmüş sayıldığından borç ödeninceye kadar temerrüd faizi uygulanması gerektiğini, ayrıca tebliğ şerhinin dosyaya sunulduğunu, davalıların kat ihtarına özetine itiraz etmediklerini, kaldı ki sözleşmenin 38.1 maddesi gereğince ikametgah kaydı olduğunundan belirtilen adrese çıkartılan tebliğine geçerli olduğunu, raporda temerrüt faizinin uygulanmadığını beyanla kararın kaldırılması için istinaf isteminde bulunmuştur.

Dava, genel kredi sözleşmesinden doğan banka alacağının tahsili için başlatılmış olan ilamsız icra takibine vaki itirazın İİK'nın 67. maddesi uyarınca iptali istemine ilişkindir.

İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi hükmü uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Bilirkişi raporu incelendiğinde 11. sayfasında takip talebi ile hesaplamada çıkan farklılığın nedeni takip öncesi temerrüt oluşmadığından kat tarihinden takip tarihine kadar akdi faiz uygulanmasından kaynaklandığı, ayrıca 6. sayfada dosyada tebliğ şerhleri olmadığından temerrüdün takip öncesi oluştuğunun anlaşılamadığı belirtilmiştir. Davacı banka vekilinin ... tarihli bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinin ekinde sunulu tebliğ şerhine göre ise davalılardan ...a tebligatın ... tarihinde yapıldığı, diğerlerine çıkartılan tebligatların ise bila döndüğü anlaşılmaktadır.

Takibe ve eldeki davaya dayanak Genel Kredi Sözleşmeleri'nin 38. maddesinde özetle asıl borçlu ve kefillerin bankaya beyan ettikleri adreslerin yazışma adresi olduğu, adres değişikliği halinde bildirmekle yükümlü oldukları, aksi halde eski adrese yapılan tebligatların geçerli olacağı yönünde düzenleme bulunmaktadır.

TBK'nn 589/1 maddesi gereğince kefil, kefalet limiti ve kendi temerrüdünün sonuçlarından sorumludur. Kefil asıl borçlunun, asıl borcu ile temerrüt faizi borcundan kefalet limiti kadar sorumludur. Ancak kendi temerrüdü oluştu ise bu aşamadan sonra limit ile sınırlı olmaksızın kendi sorumluluğu başlar. Kefil, takipten önce temerrüde düşürülmemişse hesap kat tarihinden takip tarihine kadar işleyen akdi faizden limiti dahilinde sorumlu olur.

Temerrüt için hesap kat ihtarının kefile tebliği şarttır. Asıl borçlu yönünden sözleşmede, belirlenen adrese tebligat çıkartılması ve tebliğ edilememesi halinde de temerrüdün gerçekleşeceğine ilişkin hüküm konulmuş olması halinde İİK'nın 68/b maddesi uyarınca asıl borçlu yönünden temerrüt oluşur ise de bu hükmün kefiller yönünden uygulanması mümkün değildir. (Yargıtay 19.HD 2015/3357 E. 2015/16301 K. 07/12/2015)

Somut olayda davacı banka vekilinin ....tarihli bilirkişi raporuna itiraz dilekçesinin ekinde sunulu tebliğ şerhine göre, asıl borçlu davalı ....San. ve Tic. Ltd. Şti. ve diğer davalı kefillere genel kredi sözleşmesinde yazılı adreslerine ayrı ayrı tebligat çıkartılmışsa da sadece davalılardan kefil ...'a tebligatın ....tarihinde yapıldığı, diğerlerine çıkartılan tebligatların ise bila ikmal iade döndüğü anlaşılmaktadır. Yukarıda belirtildiği üzere sözleşmenin 38. maddesine göre hesap kat ihtarının asıl borçlu şirketin sözleşmede beyan edilen adreslerine çıkartılması yeterli olup ayrıca tebliği gerekmez ise de bu hüküm kefiller açısından uygulanmaz.

Davacı banka vekilinin raporun bu yönüne ilişkin olarak sunduğu itiraz dilekçesi ve ekli tebliğ şerhi değerlendirilmek suretiyle asıl borçlu şirket ile tebligat yapılan kefil .... açısından ayrı ayrı takip öncesi işlemiş temerrüt faizi hesaplanarak alacak miktarının tespiti için ek rapor alınması gerekirken, eksik inceleme ile karar verilmesi doğru görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.

HÜKÜM / Yukarıda Açıklanan Nedenlerle;

1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-a.6 maddesi gereğince KABULÜNE,

2-Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 04/11/2020 tarihli, 2018/1082 Esas, 2020/820 Karar sayılı kararının KALDIRILMASINA,

3-Yukarıdaki açıklamalar ışığında davanın yeniden görülmesi için dosyanın, kararı veren ilk derece mahkemesine gönderilmesine GÖNDERİLMESİNE,

4-İstinaf başvurma harcı dışında istinaf peşin karar harcı olarak alınan harcın isteği halinde davacıya İADESİNE,

5-İstinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,

Dair, HMK'nın 353. maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 22/09/2022

......... Başkan V. ........

........ Üye ........

......... Üye ..........

........... Katip .........

NOT

BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."