Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2021/80 K.2022/831

Av. ... .

DAVANIN KONUSU

Banka Teminat Mektubunun İadesi ve Depo Edilmesi

İSTİNAF KARARININ

KARAR TARİHİ : 11/05/2022

YAZIM TARİHİ : 11/05/2022

Taraflar arasında görülen davada Adana 3. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 19/06/2020 tarih ve 2017/1643 Esas, 2020/388 Karar sayılı kararının istinaf incelemesi davacı vekili tarafından istenmiş olmakla, 6100 sayılı HMK’nın 353. Maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

-K A R A R-

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; taraflar arasında ... tarihli ... ihale numaralı silahlı özel güvenlik hizmeti alımına ilişkin sözleşme düzenlendiğini, sözleşme uyarınca davalı tarafa ....Şubesi tarafından... tarihli ... sayılı .... TL tutarlı teminat mektubunun verildiğini, davacı tarafın sözleşme ile üstlendiği edimi ifa ettiğini ve .... iş bitirme belgesi de alınmak suretiyle taraflar arasındaki akdi ilişkinin sona erdiğini, ....

Noterliğinde düzenlenen ... tarih .... yevmiye sayılı ihtarname gönderilmesine karşılık davalı tarafın teminat mektubunu ‘halen çalışan işçilerin kıdem tazminatlarının ödenmediği’ gerekçesiyle iade etmediğini, oysa sözleşme uyarınca davalı kurumda silahlı güvenlik hizmeti ifa eden personelin iş akitlerinin feshedilmediğini, bu işçilerin (bir kişi hariç) yeni ihale ile işi üstlenen firma nezdinde çalışmaya devam ettiğini, bu vakıanın İş Kanunu'nun 6. maddesinde düzenlenen işyeri devri niteliğinde olduğunu, işçilerin (.... isimli işçi hariç) iş akdi devam ettiğinden kıdem tazminatı haklarının doğmadığını,

iş akdi feshedilen ...’ün Erzin Asliye Hukuk Mahkemesinin 2014/583 esas sayılı dosyası ile dava konusu ettiği işçilik haklarının davacı tarafından ödendiğini, diğer işçilerin (121 işçi) doğmamış haklarından dolayı iadeden kaçınılmasının sözleşme ve hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek belirtilen teminat mektubunun iadesi ve davacı tarafça ödenen 1.000 TL komisyon ile 1.000 TL kar kaybının avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Adana 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015/412-2016/1015 sayılı kesinleşen hükmü nedeniyle davanın reddedilmesi gerektiğini, taraflar arasında 2011/7967 ihale numaralı silahlı özel güvenlik hizmeti alımına ilişkin sözleşme düzenlendiğini, davacı tarafın sözleşme uyarınca dava konusu teminat mektubunu sunduğunu, sözleşme süresinin bitiminde aynı işin başka bir firmaya verildiğini, davacı tarafın sözleşme bitiminde çalışanlarına kıdem tazminatlarını ödemediğinden teminat mektubunun iade edilmediği belirtilerek davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece; "...Taraflar arasında .... ihale sayılı ‘Silahlı Özel Güvenlik Hizmeti’ sözleşmesi düzenlenmiştir. Sözleşme ...-... tarihleri arasında ifa edilmiş ve uzatılmamıştır. Yapılan iş karşılığında yükleniciye KDV hariç .... TL ödenmiştir. 121 işçinin kıdem tazminatı dışında taraflar arasında bir ihtilafta bulunmamaktadır. Davacı yüklenici, sözleşme uyarınca davalı idareye verilen ve yargılama devam ederken tazmin olunan ....

A.Ş. tarafından düzenlenen ....tarih .. numaralı... TL tutarlı teminat mektubunun iadesini/tahsil edilen tutarın istirdadını ileri sürmekte davalı taraf ise 121 işçinin davacı yüklenicinin istihdam ettiği dönemin kıdem tazminatından yüklenicinin sorumlu olduğu, dolayısıyla idareninin bu tutarda riski olunduğu gerekçesiyle davanın reddini savunmaktadır.

Yukarıda deliller bölümünde belirtildiği üzere teminat mektubu karşılığında davalı idarenin hesabına .. tarihinde ..TL ödeme yapılmıştır. Bu ödeme mahkememizdeki dava ve taraflar arasındaki sözleşme açısından banka tarafından verilen yazılı teminat yerine nakit teminat olarak kabul edilmiştir. İkinci bilirkişi raporunda belirtildiği gibi iş akdi feshedilmeyen 121 işçiye kıdem tazminatı adı altında ödeme yapılması 1475 sayılı İş Kanunu ve 4857 sayılı İş Kanununa aykırıdır.

Ancak bu husus ödemeyi yapan idare (üst işveren) ile istihdam edilen 121 işçi arasındaki bir konudur ve mahkememizdeki davayı doğrudan etkilememektedir. Taraflar arasındaki sözleşme uyarınca teminatın iadesi için yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmaması gerekmektedir.

Sözleşmenin 22. maddesinde yüklenicinin sözleşme konusu işle ilgili çalıştıracağı personele, ilgili mevzuatın emredici hükümlerine göre sorumlu olduğu, Teknik Şartnamenin 7.14. maddesinde de; yüklenicinin çalıştırdığı özel güvenlik görevlilerininin her türlü özlük haklarını ödemek zorunda olduğu bu konuda idarenin hiçbir sorumluluğunun bulunmadığı düzenlenmiştir. ‘Özlük Hakları’ işçilerin iş sözleşmesi ve mevzuattan doğan ve iş sözleşmesi karşılığında işverenlerden talep edebileceği tüm maddi hakları içine alan bir kavramdır.

Ücret, fazla çalışma ücreti, tatil hakkı, kıdem tazminatı vb. işverenden talep edilebilecek tüm haklar ‘özlük haklarının’ içerisindedir. Taraflar arasındaki sözleşmede yüklenicinin sorumluluğu belirlenirken, işçilerin özlük hakları kavramı daraltılmadığı gibi aksine ‘her türlü özlük hakları’ tabiri kullanılarak kavramın en geniş haliyle düzenlendiği vurgulanmıştır.

Burada, sözleşmedeki bu düzenlemenin mevzuatın emredici hükümlerine aykırı bir yönü olmaması nedeniyle sözleşme özgürlüğü (TBK m 26) kapsamında yer aldığı ve her iki tarafın tacir olması nedeniyle bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi davranma yükümlüğünün (TTK m 18) bulunduğu hatırlatılır. Bu nedenle ikinci bilirkişi kurulunun iş akdi devam eden 121 işçinin kıdem tazminatı hakkının özlük hakkı kavramı içerisine girmediği yönündeki görüşüne iştirak edilmemiştir.

Netice itibariyle idare ile yüklenici arasındaki hizmet alım sözleşmesi sona ermesine rağmen, 121 işçinin iş akdi devam etse dahi bu işçilerin iş akidlerinin daha sonra sona ermesi durumunda yüklenicinin kendi dönemiyle sorumlu olmak üzere kıdem tazminatı yükümlüğü devam etmektedir. İlk bilirkişi raporundaki hesaplamaya göre iş akdi devam eden 121 işçinin yüklenicinin çalıştırdığı döneme ilişkin kıdem tazminatı hesabı yatırılan teminatın üzerindedir.

Sonuç itibariyle davacı yüklenicinin sözleşme konusu iş nedeniyle davalı idareye borcunun kalmadığı hususu 121 işçinin kıdem tazminatı hakkı nedeniyle sabit olmadığından davanın reddine..." karar verilmiştir.

Karara karşı davacı vekili istinaf isteminde bulunmuştur.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkemenin kararında, "doğmamış kıdem tazminatını" gerekçe gösterdiğini, müvekkil firmanın işyeri devri hükümleri uyarınca ihale süresi bittiği için kurumdan ayrıldığını yerine ise yeni ihaleyi kazanan dava dışı bir firmanın işi üstlendiğini, müvekkil firmanın o dönem çalışanları olan işçilerin de yeni ihale alıcısı firmaya işyeri devrine bağlı olarak geçtiğini, davalı İdareden ayrıldıkları anda ve hatta dava tarihinde ise bu işçilerin halen çalışmaya devam ettiklerini yani haklı-haksız fesih, iş bırakma vs. gibi ayrılmanın yaşanmadığını, zaten davalının da aksi bir beyanının olmadığını,

kıdem tazminatının gündeme gelebilmesi için ön şartın fesih olması gerektiğini, fesih iradesinden sonra dahi haklı-haksız feshe göre kıdem tazminatı istenebileceğini yahut istenemeyeceğini, netice itibariyle, ihale bitim tarihinde müvekkil firmanın, bütün işçilerini işyeri devri hükümlerine göre yeni ihale alıcısına devrettiğini; işbu işçilerin bütün özlük haklarının da yeni işverene geçtiğini, anılı tarihte iş akdi feshedilen bir işçi olsaydı yahut teminat iadesi başvuru tarihinde ya da dava sürecinde iş akdi feshedilen;

kıdem tazminatı almaya hak kazanan, davalı İdareye işçilik alacağı davası ikame eden bir işçi olsaydı müvekkilinin kendi dönemi ile sınırlı olarak sorumlu olacağını ve kıdem bedeli mahsup edildikten sonra teminatın iadesinin gerekeceğini, fakat yerel mahkemenin, yasalara, kamu ihale sözleşmelerine açıkça aykırı bir karar ile doğmamış haktan dolayı müvekkilini sorumlu tuttuğunu, yerel mahkemenin kabülüne göre.

30 yıl sonra da bir işçinin 'kıdem hakkı doğabilir' diye 30 yıl teminat mektubuna el konulabileceğini, bunun kabulü halinde hiçbir firmanın kamu ihalesine girmeyeceğini, zira doğmayan bir haktan dolayı hapis hakkı yahut irad kaydedilmenin hukukun temel mantığına aykırı olduğunu, açıklanan bu nedenlerle yerel mahkemenin hükmünün usul ve yasaya aykırı olduğunu, kaldı ki heyet bilirkişi raporunda da bu hususların aynen belirtildiğini,. aksinin kabulü halinde dahi dosya kapsamında alınan raporlar arasında çelişki bulunmadığını, yüksek Yargı kararları gereği bu çelişkileri giderecek bir üçüncü rapor alınmasının zaruri olduğunu,

aksi halde yargı denetiminden uzak bir hükmün ortaya çıkacağını, yerel mahkemenin kararında hangi gerekçe ile heyet raporuna itibar etmediği açıklanmadığı gibi iki rapor arasındaki çelişkinin de giderilmeden hüküm tesis edilerek usule aykırı davranıldığını belirterek, yerel mahkemenin kararının kaldırılmasına, haklı davanın kabulü ile yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi hükmü uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Dava, hizmet alım sözleşmesi için verilen teminat mektubunun iadesi talebine ilişkindir. Söz konusu sözleşmenin kesin teminat ve ek teminatın geri verilmesine ilişkin 11.4.1. maddesinde taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra, .... Kurumundan alınan ilişiksiz belgesinin idareye verilmesinin ardından teminatların tamamının yükleniciye iade edileceği düzenlenmiştir.

Taraflar arasında işin yerine getirilmesine yönelik bir çekişme bulunmamakta, uyuşmazlık ihale döneminde çalıştırılan işçilerin kıdem tazminatı alacaklarının doğup doğmadığı noktasında toplanmaktadır.

Mahkemece, ihale döneminde çalıştırılan 121 işçinin kıdem tazminatı hakkı nedeniyle davacının davalı idareye borcunun kalmadığının sabit olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, karara karşı davacı vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

İşçiye ödenen kıdem tazminatı iş sözleşmesinin feshedildiği tarihteki giydirilmiş ücret üzerinden hesaplanmakta olup bu kıdem tazminatının tamamından işçiyi çalıştırdıkları dönemle orantılı olarak yükleniciler işverene karşı sorumludurlar. (Bkz Yargıtay 6. Hukuk Dairesi'nin 2021/2019 Esas, 2022/1183 Karar sayılı kararı)

İşçilik alacakları işveren tarafından ödenen işçinin; yüklenici işçisi olması, işverenin işçilik alacaklarından sorumlu olacağına dair sözleşme ve şartnamede hüküm bulunmadığı takdirde işverenin işçiyi çalıştıran yüklenicilerden ödediği bedeli ve fer'ilerinin tamamını talep etme hakkı bulunduğunun kabulü gerekir.

Somut olayda dava tarihi itibariyle davacının SSK ilişiksiz belgesini dosyaya sunduğu anlaşılmaktadır. Ancak, dava konusu teminat mektubunun yargılama sırasında nakte çevrildiği ve davalı tarafından dava dışı işçilere kıdem tazminatı adıyla banka havalesi ile ödendiği dosyaya sunulan ödeme dekontları ile sabittir.

İşçinin iş sözleşmesi feshedilmediği halde çeşitli sebeplerle kıdem tazminatı adı altında yapılan ödemeler avans niteliğinde sayılmalıdır. ( Bkz Yargıtay 9. Hukuk Dairesi'nin 2021/5573 Esas, 2021/9894 Karar sayılı, 2021/5594 Esas, 2021/9895 Karar sayılı kararları) Bu durumda davalının sözleşme nedeniyle aldığı teminatı iade etmemekte haklı olduğu gözetilerek bu nedenle davanın reddine karar verilmesi gerekirken, Mahkemece, yukarıda açıklanan gerekçeyle davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.

Dairemizce, HMK'nın 353/1-b-2. maddesine göre yargılamada eksiklik bulunmamakla beraber, kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığından davacı vekilinin istinaf başvurusunun mahkemenin gerekçesine yönelik olarak kabulü ile, mahkeme kararının kaldırılmasına, Dairemiz gerekçesinde yer alan nedenlerle yeniden esas hakkında davanın reddi yönünde hüküm tesisine karar vermek gerekmiştir.

NOT

BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."