Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2022/1662 K.2022/1652

Taraflar arasında görülen davada Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 09/03/2022 tarih ve 2020/118 Esas, 2022/232 Karar sayılı kararının istinaf incelemesi davacı vekili tarafından istenmiş olmakla, 6100 sayılı HMK’nın 353. Maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

-K A R A R-

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin imalat, boya ve ihracat sektöründe faaliyet gösteren bir firma olduğunu, müvekkilinin yasa gereğince e-defter uygulamasına başladığını ve yıllardır da bu uygulamayı kullandıklarını müvekkili şirketin e-defter kayıtlarını tuttukları bilgisayarda bazı kayıtlara ulaşılamadığını ve müvekkili şirketin konusunda uzman olan ...'ye başvurarak çalışma yapılmasını istediğini, bu firmanın laboratuvarında yapılan inceleme sonucu müvekkili şirketin hardisk metal plakalarında fiziksel hasarların giderilemeyeceğinin tespit edildiğini, müvekkilinin mağdur olduğunu, açıklanan bu nedenlerle; müvekkili şirketin ulaşılamayan ticari defterlerinin zayi sebebiyle iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece; "....Dava Nevi İtibari İle Zayi Belgesi Verilmesi Talebine İlişkindir. Dava, TTK 82/7 m. uyarınca bir tacirin saklamakla yükümlü olduğu ticari defter ve kayıtların zayi olduğuna dair zayi belgesi verilmesi istemine ilişkin olup, mahkemece yukarıda açıklanan gerekçelerle davanın hak düşürücü süre yokluğundan reddine karar verilmiştir. 6102 sayılı TTK'nın 82/7. maddesinde.

"Bir tacirin saklamakla yükümlü olduğu defterler ve belgeler; yangın, su baskını veya yer sarsıntısı gibi bir afet veya hırsızlık sebebiyle ve kanuni saklama süresi içinde zıyaa uğrarsa tacir zıyaı öğrendiği tarihten itibaren onbeş gün içinde ticari işletmesinin bulunduğu yer yetkili mahkemesinden kendisine bir belge verilmesini isteyebilir. Bu dava hasımsız açılır. Mahkeme gerekli gördüğü delillerin toplanmasını da emredebilir.” şeklinde düzenlenmiştir.

TTK'nın 64/3. maddesinin son cümlesi "Fiziki ortamda veya elektronik ortamda tutulan ticari defterlerin nasıl tutulacağı, defterlere kayıt zamanı, onay yenileme ile açılış ve kapanış onaylarının şekli ve esasları Gümrük ve Ticaret Bakanlığı ile Maliye Bakanlığınca müştereken çıkarılan tebliğle belirlenir." şeklindedir.

19 Ekim 2019 tarih ve 30923 sayılı resmi gazetede yayınlanan Elektronik Genel Defter Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 4.4.1-e maddesi ile, elektronik ortamda tutulan defterlerin, vergi güvenliğini sağlamak ve virüs, siber saldırısı vb. diğer teknolojik ataklara karşı tedbir almak amacıyla ikincil kopyalarının gizliliği ve güvenliği sağlanmış şekilde Gelir İdaresi Başkanlığı sistemlerinde ya da Başkanlıktan izin alabilen güvenli saklamacı kuruluşlar bünyesinde de saklanması zorunluluğu getirilmiştir.

Tebliğin 7.1. maddesinde "e-Defter tutanlar, Vergi Usul Kanununda belirtilen “Mücbir Sebep” halleri nedeniyle e-Defter veya beratlarına ait kayıtlarının bozulması, silinmesi, zarar görmesi veya işlem görememesi ve e-Defter ve berat dosyalarının muhafaza edildiği e-Defter saklama hizmeti veren özel entegratör kuruluşlardan veya Başkanlıktan ikincil örneklerinin temin edilemediği hallerde, söz konusu durumların öğrenilmesinden itibaren tevsik edici bilgi ve belgeleri ile birlikte 15 gün içinde ticari işletmesinin bulunduğu yetkili mahkemesine başvurarak kendisine bir zayi belgesi verilmesini istemelidir." düzenlemesi yapılmıştır.

Görüldüğü üzere söz konusu Tebliğ hükmü ile, TTK 82/7 maddede öngörülen süreden farklı bir süre öngörülmemiş olmakla birlikte, e-defter veya beratların ne şekilde zayi olduğunun kabul edileceği açıklanmıştır.

Buna göre e-defter veya beratlara ait kayıtların bozulması, silinmesi, zarar görmesi veya işlem görememesi zayi olduğunun kabulü için yeterli olmayacak, aynı zamanda söz konusu e-defter ve berat dosyalarının muhafaza edildiği e-defter saklama hizmeti veren özel entegratör kuruluşlardan veya Başkanlıktan ikincil örnekler de temin edilememiş olacaktır. Dolayısıyla hak düşürücü süre de bu şekilde zayi olduğunun tespiti ile başlayacaktır.

Bilgi işlem sistemlerinde muhafaza edilen elektronik defter ve beratların silinmesi, zarar görmesi, virüs bulaşması, siber saldırı v.b. nedenlerle ulaşılamaz hale gelmelerini önlemek için mükelleflerin, e-defter ve beratlarının muhafaza ve ibrazı konusunda ve ayrıca kullandıkları bilgi işlem sisteminin sağlıklı biçimde çalışabilmesi ile ilgili yeterli teknik ve güvenlik önlemlerini almaları, bu kapsamda bilgi işlem sistemlerinde yaşanabilecek sorunlar nedeniyle elektronik defter ve beratlarını farklı ortamlarda yedeklemeleri basiretli bir iş adamından beklenen bir davranış olup Elektronik Defter Genel Tebliği'ne de uygundur.

(Emsal kararlar için bknz.

İstanbul BAM 43'üncü Hukuk Dairesi'nin 2021/460 Esas ve 2021/1659 Karar sayılı ilamı, Ankara BAM 21'inci Hukuk Dairesi'nin 2021/705 Esas ve 2021/942 Karar sayılı ilamı,Ankara BAM 21'inci Hukuk Dairesi'nin 2021/482 Esas ve 2021/1098 Karar sayılı ilamı) Davacı şirketin merkezinde bulunan bilgisayarda meydana gelen harddisk metal plakalarındaki fiziksel hasarlar nedeniyle bu bilgisayarda kayıtlı olduğu iddia edilen ticari defterlerin zayi olduğu ileri sürülmüş ise de,

Elektronik Defter Genel Tebliği uyarınca ikincil örneklerin tutulduğu özel entegratör fimraya müzekkere yazılmış ve gelen yazı cevabında davacının 2017 yılı Nisan ayına ilişkin verilerin davacı tarafından özel etegratör firma sistemine yüklendiği takdirde kayıtlarının tutulduğu, davacının bu kayıtları sisteme hiç yüklemediğini bildirdiği görülmüştür.

Bu durum karşısında, kanunda tahdidi olarak sayılmamakla birlikte isteme konu ticari defterlerin yangın, su baskını veya yer sarsıntısı gibi bir afet veya hırsızlık sonucu yada bunlara benzer bir sebepten dolayı basiretli bir iş adamının göstereceği tüm dikkat ve özenin gösterilmesi halinde dahi önlenemeyen bir sebepten ötürü zıyaa uğradığının ispatlanamadığı nazara alındığında Mahkemece zayi belgesi verilmesi talebinin reddine karar verilmesi sonucu itibarıyla doğrudur.

2017 yılına ait e-Defter olarak tutulan ticari defterler yönünden ise Tebliğ'in 7/1 maddesi gereği 2017 yılı itibarıyla e-Defter tutan davacı şirketlerin talep konusu bu yıla ait e-Defter ve berat dosyalarının e-Defter saklama hizmeti veren özel entegratör kuruluşlarında saklanması için hizmet aldığı halde özel entegratör firma sistemine yüklemediği gözetildiğinde davacı şirketlerin basiretli tacir gibi davranma yükümlülüklerini ihlal ettikleri anlaşılmış olmakla bu talep yönünden davanın reddine..." karar verilmiştir.

Karara karşı davacı vekili istinaf isteminde bulunmuştur.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; ilk derece mahkemesinin vermiş olduğu kararın hukuka ve Kanuna aykırı olduğunu, öncelikle TTK'nın 82/7 maddesi uyarınca tacirin ziyaı öğrendiği tarihten 15 gün içinde ticari işletmesinin bulunduğu yer yetkili mahkemesinden kendisine bir belge verilmesini isteyebileceğini, davacı müvekkil şirketin.... ayı e-defter ve berat dosyalarının onarımı ve kurtarılmasının mümkün olmadığını .... tarihinde öğrenmiş olup yasada belirtilen 15 günlük süresi içerisinde de .... tarihinde yetkili mahkemeye başvurarak zayi belgesi verilmesini talep ettiğini,

ancak ilk derece mahkemesinin e-defter ve berat dosyalarının e-defter saklama hizmeti veren özel entegratör kuruluşlarında saklanması için hizmet aldığı halde özel entegratör firma sistemine yüklemediği gözetildiğinde davacı şirketin basiretli tacir gibi davranma yükümlülüklerini ihlal ettiğini gerekçe göstererek davanın reddine karar verdiğini, dava açarak zayi belgesini talep ettikleri verilerin .... ayına ait e-defter ve berat kayıtları olduğunu,

19 Ekim 2019 tarih ve 30923 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanan Elektronik Genel Defter Tebliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Tebliğin 4.4.1. maddesinin (e) bendinde elektronik ortamda tutulan defterlerin vergi güvenliğini sağlamak ve virüs, siber saldırı vb. diğer teknolojik ataklara karşı tedbir almak amacıyla ikincil kopyalarının gizliliği ve güvenliğinin sağlanması için Gelir İdaresi Başkanlığı sisteminde ya da Başkanlıktan izin alan güvenli kuruluşlar bünyesinde saklanması zorunluluğunun getirildiğini,

yani Gelir İdaresi Başkanlığında veya güvenli kuruluşlarda defterlerin ikincil örneklerinin tutulması zorunluluğunun 19.10.2019 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan tebliği ile zorunlu hale geldiğini ve 01.01.2020 yılından sonra yükleme yapılacağının açıkça belirtildiğini, bu durumda .... ayı e-defter ve berat kayıtlarının ikincil örneklerinin Gelir İdaresi Başkanlığında ve özel entegratör firmalarında yüklenmesinin söz konusu olmadığını belirterek, ilk derece mahkemesinini kararının kaldırılmasına ve yeniden yargılama yapılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

HMK'nın 355. maddesine göre istinaf incelemesi; istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırılık görüldüğü takdirde ise resen gözetilmek suretiyle yapılmıştır.

Talep, TTK 82/7 maddesine göre zayi belgesi verilmesi istemine ilişkindir.

Davacı vekili, e-defterlerin saklandığı bilgisayar harddisk metal plakalarındaki fiziksel hasarların giderilememesi nedeniyle müvekkili şirketin e-defter kayıtlarının ve defterlere ilişkin beratlarının zayi olduğunu ileri sürerek zayi belgesi verilmesini talep etmiş, mahkemece yazılı gerekçe ile davanın reddine karar verilmiş, karara karşı davacı tarafça yasal süresi içinde istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.

TTK'nın 82/7. maddesi uyarınca, bir tacirin saklamakla mükellef olduğu defter ve kâğıtlar; hırsızlık veya yangın, su baskını, yer sarsıntısı gibi bir afet sebebiyle ve kanuni müddet içinde ziya uğrarsa, tacir ziyaı öğrendiği tarihten itibaren on beş gün içinde ticari işletmesinin bulunduğu yerin yetkili mahkemesinden kendisine zayi belgesi verilmesini isteyebilir. Mahkeme, lüzumlu gördüğü delillerin toplanmasını da emredebilir. Böyle bir vesika almamış olan tacir defterlerini ibrazdan kaçınmış sayılır. Re'sen araştırma ilkesi TTK'nın 82/7.madesinde de belirtilmiştir.

TTK'nın 82/7.maddesinde, zayi belgesi verilmesini gerektirecek zayi olma durumları sınırlı olarak sayılmamış ise de tacirin zayi belgesi isteyebilmesi için, defterlerin zayi olmasında kusur ve sorumluluğunun bulunmaması, tedbirli bir tacir gibi davranmasına rağmen zayi olayına engel olamamış durumda olması gerekir.

Davanın açıldığı tarihte yürürlükte olan Elektronik Defter Genel Tebliğinde, elektronik ortamda tutulan defterlerin, vergi güvenliğini sağlamak ve virüs, siber saldırısı vb. diğer teknolojik ataklara karşı tedbir almak amacıyla ikincil kopyalarının gizliliği ve güvenliği sağlanmış şekilde Gelir İdaresi Başkanlığı sistemlerinde ya da Başkanlıktan izin alabilen güvenli saklamacı kuruluşlar bünyesinde de saklanması zorunluluğu getirilmiştir

Öte yandan, aynı tebliğin 7.1.

Maddesininde, e-defter tutanların, Vergi Usul Kanununda belirtilen “Mücbir Sebep” halleri nedeniyle e-Defter veya beratlarına ait kayıtlarının bozulması, silinmesi, zarar görmesi veya işlem görememesi ve e-Defter ve berat dosyalarının muhafaza edildiği e-Defter saklama hizmeti veren özel entegratör kuruluşlardan veya Başkanlıktan ikincil örneklerinin temin edilemediği hallerde, söz konusu durumların öğrenilmesinden itibaren tevsik edici bilgi ve belgeleri ile birlikte 15 gün içinde ticari işletmesinin bulunduğu yetkili mahkemesine başvurarak kendisine bir zayi belgesi verilmesini isteyebilecekleri.

Mahkemeden zayi belgesinin temin edilmesini müteakip, zayi belgesi ile birlikte durumun Başkanlığa yazılı olarak bildirilmesi ve Başkanlık tarafından istenilen bilgi ve belgelerin ibraz edilmesi halinde, mükelleflerin zayi olan e-defter kayıtlarının yeniden oluşturulması ve bunlara ait yeni oluşturulan e-defter ve berat dosyalarının e-defter uygulaması aracılığı ile Başkanlık sistemine yeniden yüklenmesi için Başkanlık tarafından yazılı izin verileceği düzenlenmiştir.

TTK'nın 82/7. maddesine uygun şekilde düzenleme yapılan anılan tebliğde e-defter veya beratlarına ait kayıtların bozulması, silinmesi, zarar görmesi veya işlem görememesi ve e-Defter ve berat dosyalarının muhafaza edildiği e-Defter saklama hizmeti veren özel entegratör kuruluşlardan veya Başkanlıktan ikincil örneklerinin temin edilemediği hallerde, söz konusu durumların öğrenilmesinden itibaren 15 gün içinde yetkili mahkemeden zayi belgesi verilmesini istemesi gerektiği belirtilmiştir.

Somut olayda davacı şirkete ait ... yılı ticari defterlerinin Başkanlık veya Başkanlıktan izin alan özel entegratörde saklanmadığı dosya kapsamı ile sabittir. Ancak hem Tebliğ'de hem de Gelir İdaresi Başkanlığı'na yazılan müvekkere cevabında belirtildiği üzere elektronik defterlerin Başkanlığın veya Başkanlıktan izin alan özel entegratörlerin bilgi işlem sisteminde saklama zorunluluğu Ocak/2020 döneminden itibaren başlamaktadır.

Ne var ki, somut olayda, e-defter kayıtlarının sadece tek bir bilgisayarda tutulduğu, e-defter kayıtlarının başka bir bilgisayarda veya harici bir depolama alanında yedeklenmediği, davacının kayıtların saklanması hususunda basiretli tacirden beklenen özeni göstermediği, dolayısıyla zayi belgesi verilme koşullarının oluşmadığı anlaşıldığından mahkemece davanın reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; zayi belgesi verilmesi koşulları mevcut olmadığından davanın reddine dair karara yönelik olarak davacı vekili tarafından ileri sürülen istinaf sebebleri yerinde görülmediğinden istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.

NOT

BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."