Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2022/1857 K.2023/98

2-..........

VEKİLİ

Av. ............

DAVANIN KONUSU

İtirazın İptali

İSTİNAF KARARININ

KARAR TARİHİ : 13/01/2023

YAZIM TARİHİ : 13/01/2023

Taraflar arasında görülen davada Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce 2022/122 Esas, 2022/765 Karar sayılı dosyasında verilen .... tarihli kararın istinaf incelemesi davalılar vekili tarafından istenmiş olmakla, 6100 sayılı HMK’nın 353. maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

- KARAR -

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalıların müvekkili banka ile imzalanan genel nakdi ve gayri nakdi kredi sözleşmesini ve kredilerin geri ödeme planlarını müteselsil kefil sıfatı ile imzaladıklarını, asıl borçlunun kredi borcunu ödeyememesi üzerine anılan kredinin kat edildiğini, asıl borçlu ile davalı müteselsil kefilleri ....

Noterliğinin ..... tarihli ..... yevmiye numaralı hesap kat ihtarnamesi keşide edilerek davalılara tebliğ edildiğini, borçluların gönderilen ihtarnameye rağmen borçlarını ödemediklerini, alacaklarının tahsili için ..... İcra Dairesinin ...... esas sayılı takip dosyası ile ......... TL, .......

TL olan alacakları hakkında davalılar aleyhlerine icra takibi başlatıldığını, davalıların icra takibine itiraz ettiklerini, takibin durduğunu, takibin dayanağının davalıların müvekkili bankadan kullanmış oldukları taksitli ticari krediden kaynaklandığını, davalıların itiraz dilekçesinde borca takibe, faize, faiz oranına ve alacağın bütün fer'ilerine itiraz ettiklerini, borçluların itirazlarının hukuki ve kanuni hiçbir dayanağının bulunmadığını, taraflarınca arabuluculuk bürosuna başvuruda bulunulduğunu, ancak anlaşmaya varılamadığını ileri sürerek davanın kabulüne, davalıların .....

İcra Müdürlüğünün ...... esas sayılı takip dosyasına olan vaki itirazlarının fazlaya ilişkin talep ve dava hakları saklı kalmak kaydı ile iptaline, takibin devamına, davalıların alacak miktarının %20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemelerine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; açılan davanın haksız ve hukuka aykırı olduğunu, davanın 1 yıllık hak düşürücü süreye tabi olduğunu, süresinde açılmadığını, davacı tarafından başlatılan icra takibine müvekkillerince borca itiraz edildiğini, ..... İcra Müdürlüğünce karar ve itiraz dilekçesinin alacaklı vekiline tebliği için masrafın bulunmadığının belirtildiğini, ancak ....... tarihi itibariyle dosyada .....

TL masraf avansının bulunduğunu, icra müdürlüğü tarafından söz konusu kararın tebliğe çıkarılmadığının taraflarınca anlaşılmadığını, tensipte alacaklı vekilinin icra müdürlüğüne müracaat etmesi halinde karar ve itiraz dilekçelerinin kendisine tebliğ veya tefhimine karar verildiğini, huzurdaki davanın ..... tarihinde kanunun tanıdığı süreden sonra açıldığını, itirazın iptali davasının bir yıl içerisinde açılmasının gerektiğini, müvekkilinin .....vilinde bulunan davacı ......

Şubesi ile sözleşme imza altına alınarak kredi tahsisi sağladığını, yapılan sözleşme akabinde defaten yapılandırma adı altında mürekkep faiz uygulamasına yol açacak yapılandırma amaçlı sözleşmelerinde imza altına alındığını, müvekkilinin yaşadığı ekonomik sorunlar ile zaman zaman söz konusu kredi sözleşmesini davacının talebi doğrultusunda yapılandırmak zorunda kaldığını, tüm sözleşme ve yapılandırma evraklarının incelenmesinde sözleşmenin ve yapılandırma belgelerinin boşluk doldurma usuli ile düzenlendiği ve müvekkilinin sözleşme içeriğini anlaması ve de kavramasını sağlayacak ölçü, bilgi ve nizamı barındırmadığının anlaşılacağını,

davalının sözleşme ile amaçladığının davacının ekonomik olarak yaşadığı buhranlı döneminden faydalanma amacını içerdiğini belirterek davanın dava şartı noksanlığından usulden reddine, müvekkilleri hakkında açılmış olan itirazın iptali davasının esastan reddine, müvekkillerinin borçlu olmadığının tespitine, takibinde haksız ve kötü niyetli olan alacaklı hakkında takip konusu alacağın %20'sinden az olmamak üzere tazminat ödemesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Mahkemece, "...

Bilirkişi raporunda davalı ..... temerrüde düşmesi vakıası dışındaki tespitlerin dosyada bulunan deliller ile uyumlu ve gerekçeli olduğuna kanaat getirilmekle hükme esas alınmıştır.

Ayrıca burada her ne kadar davanın kısmen kabulüne karar verilmişse de kabul edilen kısım bakımından alacak likit nitelikte olup ayrıca davalılar da itirazlarında haksızdırlar. Bu haliyle de davacı lehine 2004 sayılı İİK m.67/2 hükmünde öngörülen şartlar oluştuğuna kanaat getirilmiş ve kabul edilen asıl alacak miktarı üzerinden davacı lehine % 20 nispetinde icra inkar tazminatına hükmedilmiştir. Bu açıklamalar doğrultusunda da davanın kısmen kabul ve kısmen reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. 1-Davanın KISMEN KABUL ve KISMEN REDDİ ile, a- Davalı ......... İcra Dairesi'nin ..... esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazının İPTALİ ile takibin aynen DEVAMINA,

b- Davalı ..... İcra Dairesi'nin ...... esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazının ..... TL asıl alacak, ..... TL işlemiş temerrüt faizi, ..... TL BSMV ve .... TL masraf bakımından İPTALİ ile takibin bu miktarlar üzerinden DEVAMINA, fazlaya ilişkin taleplerin REDDİNE, 2-Hüküm altına alınan asıl alacak miktarı olan ..... TL (Davalı ..... sorumluğu olduğu asıl alacak miktarı ..... TL olduğundan bu davalının sorumluluğu ..... TL üzerinden % 20 nispetinden hesaplanacak miktar ile sınırlı olmak kaydıyla) üzerinden %20 nispetinde hesaplanacak icra inkar tazminatının davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya VERİLMESİNE" karar verilmiştir.

Davacı vekilinin ..... tarihli beyan dilekçesinde; dosya kapsamında ..... İcra Müdürlüğünün ...... esas sayılı takip dosyası kapsamında borçlular .... ve ..... haklarında genel haciz yoluyla ilamsız takip başlatıldığını, borçluların icra dosyasına yapmış oldukları itiraz neticesinde söz konusu itirazların iptal edilmesine teminen huzurdaki itiraz davasının açıldığını, ancak ..... tarihli duruşma öncesinde borçlu ..... , ...... ise ..... tarihinde .....

İcra Müdürlüğünün ..... esas sayılı dosyasına yapmış oldukları itirazdan feragat ettiklerini, söz konusu icra dosyasındaki itirazlarının kaldırıldığını, karşı taraftan yargılama gideri ve vekalet ücreti taleplerinin bulunmadığını belirterek borçluların icra dosyasındaki itirazlarından vazgeçmiş olmaları nedeniyle davanın konusuz kalmış olmasına binaen davanın konusuz kalış olmasına karar verilmesini istemiştir.

Davalı ...... tarihli e-imzalı olarak verdiği dilekçesinde özetle; mahkemenin ...... tarihinde davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verildiğini, tarafınca ..... 'de diğer davalı ..... tarafından da ..... tarihinde ...... İcra Müdürlüğünün ..... esas sayılı dosyasına yaptıkları itirazlarını geri çektiklerini, icra takiplerinin devamına karar verildiğini, davacıdan yargılama gideri ve vekalet ücreti talebinin olmadığını belirterek davanın konusuz kaldığını, ek karar verilerek davanın konusuz kalması nedeniyle karar vermeye yer olmadığına karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece ..... tarihli ek karar ile; "...Akabinde davalı ..... tarafından mahkememize ibraz edilen .... tarihli beyan dilekçesinde; Davacı icra dosyasındaki itirazlarından feragat ettiklerini, icra takibinin devamına karar verildiğini, yargılama gideri ve vekalet ücreti taleplerinin bulunmadığını, mahkememize bildirmiştir. Her iki taraf vekilinin de vekaletnamesi incelendiğinde feragat ve sulh yetkilerinin olduğunun görülmüştür.

6100 sayılı HMK m.307 hükmünde "Feragat, davacının, talep sonucundan kısmen veya tamamen vazgeçmesidir." şeklinde tanımlanmıştır.

Davadan feragat, kesin hükmün yasal sonuçlarını doğuran ve davayı sonuçlandıran taraf işlemi olup, davalının kabulüne de bağlı değildir. Tüm dosya kapsamının ve taraf vekillerinin beyan dilekçesi doğrultusunda HMK md. 310/2 uyarınca "feragat veya kabul, hükmün verilmesinden sonra yapılmışsa, taraflarca kanun yoluna başvurulmuş olsa dahi, dosya kanun yolu incelemesine gönderilmez ve ilk derece mahkemesi veya bölge adliye mahkemesince feragat veya kabul doğrultusunda ek karar verilir. (Ek Fıkra, 28.07.2020T. 7251 Sy.Kanun-29.madde)" Davacının davasının konusuz kalması nedeni ile reddine ilişkin aşağıdaki şekilde hüküm tesisi yoluna gidilmiştir. 1-Dava konusuz kaldığından dava hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA," karar verilmiştir.

Davalılar vekili istinaf dilekçesinde özetle; yerel mahkemece davanın kısmen kabul kısmen reddi ile vekalet ücreti takdirine yer olmadığına karar verildiğini, gerekçeli kararın taraflara tebliğ edilmeksizin ek kararın tebliğe çıkarıldığını, kararın haksız ve hukuka aykırı olduğunu, davacı tarafından müvekkilleri aleyhine itirazın iptali davası açıldığını, açılan davanın haksız ve hukuka aykırı olduğunu, davanın 1 yıllık hak düşürücü süreyi tabi olup süresinde açılmadığını, kanunen itirazın iptali davasının bir yıl içerisinde davayı açması gerektiğini,

bu süre geçtikten sonra artık ilgili icra dosyasından borçlu hakkında açılmış olan takibe devam edilemeyeceğini, tüm sözleşme ve yapılandırma evraklarının tetkikinde sözleşmenin ve yapılandırma belgelerinin boşluk doldurma usulü ile düzenlendiği ve müvekkilinin sözleşme içeriğini anlaması ve kavramasını sağlayacak ölçü, bilgi ve nizamı barındırmadığının anlaşılacağını, Türkiye genelinde faaliyet yürüten davalı bankanın müvekkili karşısında hayli güçlü olduğunu,

müvekkilinin taşınmazlarını kurtarma amacı ile davalının sunduğu her evrakı ve belgeyi imzalamak zorunda olduğu nazara alındığında sözleşmelerin imzalanmasının müvekkili açısından zorunlu bir hal olduğu ve davalının bu zorunlu hali su istimal ettiğinin aşikar olduğunu, yerel mahkemece ..... tarihli ek kararının ..... numaralı hüküm fıkrasında talep olmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına karar verildiğini, mahkemece bu kanıya nasıl varıldığına taraflarınca anlam verilemediğini,

taraflarınca mahkemeye ibraz edilen ..... tarihli cevap dilekçesinin sonuç ve istem başlıklı kısmında yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesinin açıkça talep edildiğini, bu talep karşısında yerel mahkeme ek kararının kabulünün mümkün olmadığını belirterek ilk derece mahkemesince verilen ..... tarihli ek kararının kaldırılarak davanın reddine, yargılama gideri ile vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesi istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

HMK'nın 353.maddesine göre inceleme yapıldığından duruşma açılmamıştır.

İstinaf incelemesi, 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi hükmü uyarınca, istinaf edenin sıfatı, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Dava, ilamsız icra takibine ilişkin itirazın iptali istemine ilişkindir.

İlk derece mahkemesi tarafından 15/09/2022 tarih 2022/122 Esas, 2022/765 Karar sayılı karar ile davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiş, davalıların itirazın iptali davasına konu ...... İcra Müdürlüğü'nün ...... Esas sayılı icra takibine yaptıkları itirazlardan ..... ve ..... tarihli yazılı beyanları ile vazgeçtikleri, buna ilişkin davacı vekilinin mahkemeye ..... tarihli beyan sunduğu, bunun üzerine mahkemece ..... tarih ..... Esas, ..... Karar sayılı ek karar ile dava konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına, davacı vekilinin yargılama gideri ve vekalet ücreti talebi bulunmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına dair karar verilmiş, karar karşı davalılar vekili tarafından istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

Dairemizce yapılan inceleme sonucunda; dosyadaki belgelere, kararın dayandığı delillere, duruşma sürecini yansıtan tutanaklara ve gerekçe içeriğine göre, mahkemece taraflar arasındaki uyuşmazlığın somut olayın özelliklerine uygun olarak belirlendiği, yargılamanın Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nda belirtilen usullere uygun olarak yürütüldüğü, taraflarca gösterilen hükme etki edecek delillerin usulüne uygun olarak toplandığı, tüm dosya kapsamından; bilirkişi raporu, karar gerekçe içeriği bir bütün olarak değerlendirildiğinde mahkemece delillerin takdirinde ve yasa kurallarının olaya uygulanmasında bir isabetsizlik görülmediği,

düzenlenen bilirkişi raporunun denetime açık ve karar vermeye elverişli olduğu, kararda kamu düzenine aykırı herhangi bir husus bulunmadığı, kararın usul ve esas yönünden hukuka uygun olduğu anlaşıldığından davalılar vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermek gerekmiştir.

NOT

BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."