Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2022/618 K.2022/817

.. Av. .. ..

ALEYHİNE İHTİYATİ

TEDBİR İSTENİLEN : . . VEKİLLERİ : Av. . . Av. . .

TALEP KONUSU

İhtiyati Tedbir

İSTİNAF KARARININ

KARAR TARİHİ : 11/05/2022

YAZIM TARİHİ : 11/05/2022

Taraflar arasında görülen davada Gaziantep 1. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 10/03/2022 tarih ve 2022/28 Değişik İş, 2022/28 Karar sayılı kararının istinaf incelemesi aleyhine ihtiyati tedbir istenilen vekili tarafından istenmiş olmakla, 6100 sayılı HMK’nın 353. Maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

-K A R A R-

İhtiyati tedbir talep eden vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile davalı arasında .... tarihinde Hafriyat Toprağı İnşaat ve Yıkıntı Atıkları sözleşmesi imzalandığını, sözleşme gereği müvekkili tarafından davalıya .... m3 hafriyatın kaldırılması karşılığında her biri ... TL bedelli 4 adet çek ile toplam .. TL ödendiğini, müvekkili şirkete .....

Noterliğinin .. tarih ve ....yevmiye numaralı ihtarnamesi ile .... m3 hafriyat toprağı çıkarıldığı, buna bağlı olarak.. m3 x (Birim fiyatı: 1 m3=2,36 TL) hafriyatın karşılığının .... TL olduğu, sözleşme düzenlenirken ....TL avans alındığı, geriye müvekkil şirketin ... TL borcunun bulunduğu" ihtar edildiğini, davalı tarafından müvekkili aleyhine .... İcra Müdürlüğünün ...

Esas sayılı dosyası ile ...TL bedelli takip başlatıldığını, ödeme emrine süresi içinde itiraz edilemediğini, ..... İcra Hukuk Mahkemesinin ....Esas sayılı dosyası ile ödeme emrinin ve takibin iptali talep edildiğini, müvekkilinin davalıya böyle bir borcu olmadığını, öncelikle müvekkilin mağduriyetinin önlenmesi açısından, açacakarlı menfi tespit davası sonuçlanıp kesinleşinceye kadar ... İcra Müdürlüğünün ....

Esas sayılı dosyası üzerinden teminatsız, mahkememiz aksi kanaatte olması halinde uygun görülecek teminat karşılığında ihtiyati tedbir kararı verilerek icra dosyasına yatırılacak teminatın alacaklıya ödenmemesi yönünde karar verilmesine ve yargılama süresince takibin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece, .... tarihli değişik iş kararı ile, "..Davacı vekilinin ihtiyati tedbir talebinin kabulü ile; müddeabihin (...TL) %15'i (yüzde onbeş) oranındaki .. TL nakdi teminat tutarını mahkememiz veznesine yatırdığında veya muteber bir bankanın kesin ve süresiz nitelikteki teminat mektubunu mahkememize ibraz ettiğinde, .. İcra Müdürlüğünün ...Esas sayılı takip dosyası kapsamında, icra veznesine hangi yolla olursa olsun girmiş veya girecek her türlü paranın tedbiren davalıya ödenmemesine/verilmemesine" şeklinde karar verilmiştir.

Aleyhine ihtiyati tedbir istenilen (itiraz eden) vekili itiraz dilekçesinde özetle; ihtiyati tedbir kararının resen kaldırılması gerektiğini, talep eden tarafın menfi tespit davasını açtığına dair evrakı dosyâsına ibraz etmediğini, ihtiyati tedbir kararının ... tarihinde .. İcra Müdürlüğünün ... icra sayılı takip dosyasına tedbir kararının uygulanmasını talep ettiği ve ... tarihinde icra takip dosyasına yatırılan paranın alacaklıya ödenmemesine karar verildiğini, ...

İcra Müdürlüğünün ... icra sayılı takip dosyası hakkında re'sen karar alınarak ihtiyati tedbir kararının kaldırılması gerektiğini, müvekkillinin uğradığı zarar artmakta olduğunu, alacağı kavuşmasının engellenmekte alacağının sürüncemede bırakılmak olduğunu, ihtiyati tedbirin re'sen kaldırılmasını talep ettiklerini, ihtiyati tedbirin şartlarının oluşmadığını, taraflar arasında yapılan sözleşme gereğince talep eden tarafın ....TL bakiye borcu bulunduğunu, bu hususta talep eden tarafa ihtarname gönderildiğini, ihtarnameye herhangi bir itirazda bulunmadığını, davalı hakkında başlatılan icra takibine itiraz edilmediğini,

talep edenin ihtiyati tedbir talep etmesinin bir dayanağı bulunmadığını, teminat oranının % 115 olması gerektiğini, bu nedenlerle öncelikle itirazlarının kabulünü, asıl dava açılmadığından tedbir kararının resen kaldırılmasını, mahkememiz aksi kanaatte ise teminat oranının % 115 olarak değiştirilmesini talep etmiştir.

Mahkemece; "...Dosya kapsamı incelendiğinde: Davacının ihtiyati tedbir talebinde bulunduğu ve mahkememizce ... tarihinde tedbir talebinin kabul edildiği ve esas davanın ... tarihinde mahkememizin .... esasında açıldığı, karşı tarafın ... tarihli dilekçesi ile öncelikle tedbirin kendiliğinden kalktığına ilişkin karar verilmesini talep ettikleri ve ayrıca tedbir kararına itiraz ettikleri anlaşılmıştır.

HMK'nın m.397/4 hükmü "İhtiyati tedbir dosyası, asıl dava dosyasının eki sayılır." şeklindedir.

HMK'nın 394/2 madde ve fıkrasının eklerinin son cümlesi "Esas hakkında dava açıldıktan sonra, itiraz hakkında davaya bakan mahkemece karar verilir." hükmü uyarınca itirazın esas davanın görülmekte olduğu mahkememizin 2022/190 Esas sayılı dosyasında karara bağlanması gerektiği değerlendirilmiş ve bu nedenle itiraz ve taleplerin değerlendirilmesi amacıyla dosya esas davanın açıldığı mahkememizin 2022/190 Esas sayılı dava dosyasına gönderilmiştir. (Bkz. Ankara BAM 3 HD'nin 2021/2718-2175 E.K; Ankara BAM 10 HD'nin 2021/761-1098 E.K)

Kısa kararda her ne kadar dayanak hükümler "HMK'nın m.397/1,4" şeklinde yazılmış ise de; maddi hataya dayandığı gözetilerek HMK'nın m.304/1 hükmü uyarınca hükmün birinci bendinde "HMK'nın m.397/1,4" şeklindeki ifade "HMK'nın m.394/2 ve m.397/4" şeklinde düzeltilmiştir. " gerekçesiyle esas hakkındaki davanın açılmış olması nedeniyle HMK'nın m.394/2 ve m.397/4 hükümleri uyarınca talep ve itirazların değerlendirilmek üzere dosyanın mahkememizin 2022/190 Esas sayılı dava dosyasına gönderilmesine" karar verilmiştir.

Aleyhine ihtiyati tedbir istenilen (itiraz eden) vekili karara karşı istinaf isteminde bulunmuştur.

İtiraz eden vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkemenin işbu kararının usul ve yasaya aykırı olduğunu, zira davacının ...D.

İş sayılı dosyada dava açmadan önce tedbir talep ettiğini ve kanunda öngörülen hak düşürücü sürede esas davasını açmadığını, açtığına dair mahkemeye evrak ibraz etmediğini, bu durumun kanun metninden de açıkça anlaşıldığı üzere tedbir talep eden taraf için bir zorunluluk olduğunu, açılan dava hak düşürücü süre geçtikten sonra ... tarihinde açıldığı için .... D.

İş dosyasının HMK md 397/4 gereğince esas davanın eki niteliğinde sayılamayacağını ve buradaki taleplerin kanunda öngörülen süre geçtikten sonra açılan menfi tespit dosyasında değerlendirilemeyeceğini, zira HMK'nun m. 397/1-2-3-4 lafzından da açıkça anlaşılacağı üzere 'dava açılmadan önce' verilen tedbir kararlarının tamamlayıcı işlemleri talep eden tarafça yerine getirilmemiş olup, ....Esas sayılı dosyanın müstakil bir dosya olarak değerlendirilmesi gerektiğini, .... D.

İş dosyası ile ilişkilendirilmesinin hukuken mümkün olamayacağını, ayrıca, mahkemece işbu karardan sonra dava dilekçesi ve ekleri dahi taraflarına tebliğ edilmeden, davacının yeni tedbir talebi ile ilgili hiçbir bilgiye sahip olmadan aynı gün ... tarihinde saat ...'de davacının açmış olduğu ...Esas sayılı dosyanın duruşmasının aynı gün ... tarihinde saat ...'e bırakıldığının taraflarına duruşmada söylendiğini ve buna dair...

Esas sayılı dosyanın tensip zaptının da kendilerine duruşmada tebliğ edildiğini, söz konusu dosyanın duruşmasında mahkemece ... D. İş sayılı dosyada verilen tedbir kararının HMK m.397/1 hükmü uyarınca kendiliğinden kalktığının tespitine, yapılan itirazın konusuz kalması nedeni ile reddine karar verildiğini, bu kararın ...esas sayılı dosyada değil ....D.İş sayılı dosyada verilmesi gerektiğini, ayrıca davacı tarafın ...

Esas sayılı dosyadaki tedbir talebinin mahkemece kabul edilerek teminat karşılığında icra dosyasına yatan paranın alacaklıya verilmemesi yönünde de karar verilmiş olup, bu tedbir kararının da taraflarınca istinaf edildiğini, açıklanan bu nedenlerle, mahkemenin ... D.

İş sayılı dosyada ''esas hakkında davanın açılmış olması nedeniyle hmk m. 397/1,4 hükümleri uyarınca talep ve itirazların değerlendirilmek üzere dosyanın mahkememizin ... e. sayılı dava dosyasına gönderilmesine'' şeklindeki kararının kaldırılmasını, tedbir kararına ilişkin talep ve itirazlarının....D. İş dosyada değerlendirilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Talep, ihtiyati tedbirin kaldırılması istemine ilişkindir.

İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Mahkemece verilen....tarihli kararla; % 15 teminat mukabilinde... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı takip dosyasında icra veznesine giren paranın alacaklıya ödenmesinin tedbiren durdurulmasına karar verilmiştir.

Verilen ihtiyati tedbir kararına itiraz üzerine bu defa mahkemenin ....tarihli kararı ile esas hakkında aynı mahkemede ... Esas sayılı davanın açıldığı gerekçesiyle itirazların bu dosyaya gönderilmesine karar verilmiş, aleyhine ihtiyati tedbir kararı verilen tarafça mahkemece verilen işbu gönderme kararı istinaf edilmiştir.

İhtiyati tedbir kararlarına ilişkin kanun yolunu düzenleyen "ihtiyati tedbir kararına karşı itiraz" başlıklı HMK. m. 394; "(1) Karşı taraf dinlenmeden verilmiş olan ihtiyati tedbir kararlarına itiraz edilebilir. Aksine karar verilmedikçe, itiraz icrayı durdurmaz.

(2) İhtiyati tedbirin uygulanması sırasında karşı taraf hazır bulunuyorsa, tedbirin uygulanmasından itibaren; hazır bulunmuyorsa tedbirin uygulanmasına ilişkin tutanağın tebliğinden itibaren bir hafta içinde, ihtiyati tedbirin şartlarına, mahkemenin yetkisine ve teminata ilişkin olarak, kararı veren mahkemeye itiraz edebilir. (Ek cümle: 7251 - 22.7.2020 / m.42) “Esas hakkında dava açıldıktan sonra, itiraz hakkında, bu davaya bakan mahkemece karar verilir.”

(3) İhtiyati tedbir kararının uygulanması sebebiyle menfaati açıkça ihlal edilen üçüncü kişiler de ihtiyati tedbiri öğrenmelerinden itibaren bir hafta içinde ihtiyati tedbirin şartlarına ve teminata itiraz edebilirler.

(4) İtiraz dilekçeyle yapılır. İtiraz eden, itiraz sebeplerini açıkça göstermek ve itirazının dayanağı olan tüm delilleri dilekçesine eklemek zorundadır. Mahkeme, ilgilileri dinlemek üzere davet eder; gelmedikleri takdirde dosya üzerinden inceleme yaparak kararını verir. İtiraz üzerine mahkeme, tedbir kararını değiştirebilir veya kaldırabilir.

(5) İtiraz hakkında verilen karara karşı, kanun yoluna başvurulabilir. Bu başvuru öncelikle incelenir ve kesin olarak karara bağlanır. Kanun yoluna başvurulmuş olması, tedbirin uygulanmasını durdurmaz." hükmünü içermektedir.

Somut olayda ihtiyati tedbir kararı verilen uyuşmazlığa ilişkin esas hakkındaki davanın Gaziantep 1. Asliye Ticaret Mahkemesinde açıldığı anlaşıldığından, mahkemece itirazın incelenmek üzere anılan dosyaya gönderilmesine karar verilmesi yerindedir.

Öte yandan, 6100 sayılı HMK'nın 341. Maddesinde istinaf yoluna başvurulabilen kararlar, "(1) İlk derece mahkemelerinin aşağıdaki kararlarına karşı istinaf yoluna başvurulabilir:

a) Nihai kararlar.

b) İhtiyati tedbir ve ihtiyati haciz taleplerinin reddi kararları, karşı tarafın yüzüne karşı verilen ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz kararları, karşı tarafın yokluğunda verilen ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz kararlarına karşı yapılan itiraz üzerine verilen kararlar. (Değişik, 28.07.2020T. 7251Sy. Kanun-34. Madde)" biçiminde belirtilmiştir.

Mahkemece, davalıların ihtiyati tedbire itirazları üzerine....D.İş sayılı dosyadan verilen esas dosyaya gönderme kararı HMK'nin 341/1. maddesi kapsamında düzenlenen esas hakkında nihai karar niteliğinde olmadığı gibi ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz talebinin reddi veya karşı tarafın yüzüne karşı verilen ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz kararı ya da karşı tarafın yokluğunda verilen ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz kararına karşı yapılan itiraz üzerine verilen karar niteliğinde de değildir.

Hal böyle olunca ilk derece Mahkemesince verilen....tarihli esas dosyaya gönderme kararı HMK'nun 341/1 maddesinde düzenlenen istinaf yoluna başvurulabilen karar niteliğinde olmadığından aleyhine tedbir istenen vekilinin istinaf başvurusunun usulden reddine karar vermek gerekmiştir.

NOT

BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."