Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2022/739 K.2023/1003

Taraflar arasında görülen davada Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesince verilen 04/02/2022 tarih ve 2021/499 Esas, 2022/119 Karar sayılı kararının istinaf incelemesi davacı vekili tarafından istenmiş olmakla, 6100 sayılı HMK’nın 353. Maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

-K A R A R-

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı asıl borçlu şirket ile banka arasında ............ USD bedelli Kredi Genel Sözleşmelerine istinaden kredi kullandırıldığını, davalıların müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığını, kredi borcunun ödenmemesi üzerine hesapların kat edildiğini, ............ yevmiye no.lu ihtarnamesi keşide edildiğini, ............. E. sayılı dosyası ile takibe geçildiği, takibe itiraz edildiğini, tüm bu nedenlerle, ............. E. sayılı dosyasında borca yönelik itirazların iptaline, takibin devamına, borcun % 20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatının tahsiline, yargılama giderleri ve avukatlık ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davalı şirkete gönderilen kat ihtarnamesinin şirket ile hiçbir ilgisi olmayan çalışanı olmayan bir şahsa tebliğ edildiğini, Tebligat Kanunu hükümlerine usulüne uygun olarak tebliğ edilmediğini, kefillere başvurulması için asıl borçlu şirkete borcun ödenmesi yönünde ihtar yapılmasını, bu ihtarın sonuçsuz kalması veya borçlunun açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde bulunması gerektiğini, asıl borçlu şirkete yapılan tebligatın usulsüz olduğunu, müteselsil kefillere takip açma şartı oluşmadığını, asıl alacağa hesap kat tarihinden takip tarihine kadar akdi faiz istenebileceğini,

davalı borçlu şirket hakkında ..............

E. sayılı dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamlı icra takibi başlatıldığını, rehnin paraya çevrilmeden borçlulara ve müteselsil kefillere başvurulması mümkün olmadığını, müteselsil kefil olan ........... kendi borçlarından dolayı mı yoksa şirketin borçlarından dolayı mı teminatta olduğunun tespit edilmediğini, yukarıda açıklanan nedenlerle, davanın reddine, alacak miktarının % 20'sinden az olmamak kaydıyla kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece; "....Davaya konu ................ tarihli .......... TL bedelli kredi sözleşmesinin, .............. USD bedelli kredi sözleşmesinin ve ............. TL bedelli kredi sözleşmesinin, incelenmesinde kredi sözleşmesinde kefil sıfatında yer alan davalılardan .................. kredi sözleşmelerinde eş rızalarının bulunmadığı, kredi sözleşmelerinde eş rızasını düzenleyen hükümlerin 6098 sayılı TBK md. 584'de yar aldığı ilgili kanun maddesinde özetle.

Ticaret Sicile kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirket ile ilgili olarak verilecek kefaletlerde eş rızasının aranmayacağının belirlendiği davalılardan ............. davaya konu kredilerin kullanıldığı tarih itibariyle kredi sözleşmesinin asıl borçlusu olan ...........'nin ortağı veya yöneticisi konumunda olmadığı her ne kadar ticaret sicil kayıtlarında kredi sözleşmesi asıl borçlusu olan,

............ .'nin yöneticisi konumunda olsa da bu görevinin başlangıç tarihinin .......... tarihi olduğu davaya konu kredilerin tamamı bu tarihten önce kullanıldığı gözetildiğinde davalılardan ............. ve .......... yönünden 6098 TBK'da yer alan kefalet hükümlerine uygun bir kefalet sözleşmesi bulunmadığından davanın reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm tesisi yoluna gidilmiştir.

Her ne kadar davalı tarafça Mahkememize ibraz edilen cevap dilekçesinde kat ihtarının tebliğinin usulsüz olduğu beyan edilmiş ise de ................ tarafından yapılan kat ihtarlarının incelenmesinde ihtarnamelerin çıktığı adreslerin taraflar arasında imzalanan Genel Kredi Sözleşmelerinde belirlenen adresler olduğu asıl borçlu yönünden İİK md. 68-b hükümlerine göre tebligatın taraflar arasındaki sözleşmede belirtilen adrese yapılması ve asıl borçlu tarafından herhangi bir adres değişikliğinin davacı tarafa bildirildiğine dair dosyaya herhangi bir delil ibraz edilmediği anlaşıldığından asıl borçluya yapılan tebligatın usulüne uygun olduğu,

aslı borçlu dışındaki kefillere yapılan tebligat yönünden ise taraflar arasında imzalanan sözleşmelerin madde 18 ve devamı hükümlerinde sözleşmede belirtilen adrese yapılacak tebligatların herhangi bir nedenle tebliğ edilmezse dahi adrese ulaştığı tarihin tebliğ tarihi sayılacağı hükmünün yer alması kefiller tarafından davacı tarafa adres değişikliğine dair herhangi bir bildirimde bulunulduğuna ilişkin dosyaya yansıyan bir delil olmadığında kefillere yapılan tebligatların da usulüne uygun olarak yapıldığı mahkememizce kabul edilmiştir.

Yukarıda yapılan açıklamalar, tüm dosya kapsamı, bankacı bilirkişi tarafından taraflarca ibraz edilen deliller ve davacı banka kayıtları üzerinde yapılan incelemeler neticesinde davalılardan .............. yönünden davanın reddine diğer davalılar yönünden ise davanın kabulüne dair aşağıdaki şekilde hüküm tesisi yoluna gidilmiştir.

Davaya konu alacak likit olduğundan hükmedilen asıl alacak miktarı üzerinden hesap edilen % 20 icra inkar tazminatının aleyhine davanın kabulüne karar verilen davalılardan tahsili ile davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

HÜKÜM

Davanın KISMEN KABULÜ İLE;

1-Davalılar ............ yönünden davanın REDDİNE,

Diğer davalılar yönünden;

Davalıların ............. esas sayılı takip dosyasına yapmış oldukları itirazın iptali ile takibin ............ TL (davalı ............ TL ile sınırlı olmak üzere) yönünden DEVAMINA,

............ TL olarak belirlenen ana paranın (davalı .......... Şti.’nin sorumluluğu ............ TL ile sınırlı olmak üzere) icra takip tarihinden borç tamamen ödeninceye kadar yıllık % 29.90 temerrüt faizi ve % 5 BSMV ile istenebileceğine,

.......... TL olarak belirlenen ana paranın icra takip tarihinden borç tamamen ödeninceye kadar yıllık % 25,08 temerrüt faizi ve % 5 BSMV ile istenebileceğine, Hükmedilen asıl alacak miktarı üzerinden %20 oranında hesap edilen ............ TL (davalı ............... .’nin sorumluluğu ............ TL ile sınırlı olmak üzere) icra inkar tazminatının davalılardan alınarak davacıya verilmesine...." karar verilmiştir.

Karara karşı davacı vekili istinaf isteminde bulunmuştur.

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle; mahkemece davalılardan .............. yönünden yönünden davanın reddine kararı verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, zira malum olduğu üzere kefaletin geçerli olabilmesi ve kefilin borçtan sorumlu hale gelebilmesi için 6098 sayılı TBK m. 584 hükmünün uygulanması yani ticari bir krediye kefil olan birinin ya şirketin ortağı olması ya da kefilin eşinin rızasının olması gerektiğini,

her ne kadar bu davalılar yönünden şirket ortağı olup olmadıkları hususunda mahkemece Ticaret Sicil Müdürlüğüne müzekkere yazılmış olsa da "hâkimin davayı aydınlatma ödevi" kapsamında mahkemece şirket ortağı olmayan bu üç davalının eş rıza belgesinin olup olmadığının müvekkil bankadan sorulması gerektiğini, zira bu hususun davanın temelini oluşturduğunu ve bu hususun aydınlatılmasının mahkemece resen gözetilmesi gerektiğini, bu nedenle mahkemece eksik inceleme ile ve delillerin toplanmadan karar verildiğini ve verilen bu kararın da usule ve yasalara aykırı olduğunu belirterek,

ilk derece mahkemesinin kararının yukarıda izah ettikleri ve resen gözetilecek nedenlerle kaldırılmasına ve davanın talepleri gibi tam kabul edilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İnceleme, HMK'nın 355. maddesi hükmü uyarınca, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Dava, genel kredi sözleşmesine istinaden asıl borçlu ve kefiller aleyhine başlatılan takibe yapılan itirazın iptali ile % 20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı talebine ilişkindir.

Mahkemece yapılan yargılama kapsamında ticaret sicil kayıtlarının getirtildiği, bankaya müzekkere yazılarak genel kredi sözleşmesi, kat ihtarı ve ihtara ilişkin tebliğ evraklarının gönderilmesinin istenildiği, bu müzekkerelere cevap verildiği bilirkişiden rapor alındığı ve neticeten davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verildiği görülmüştür.

6098 sayılı TBK'nın 584. maddesinde, "Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir. Bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır.

Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumlu olacağı miktarın artmasına veya adi kefaletin müteselsil kefalete dönüşmesine ya da kefil yararına olan güvencelerin önemli ölçüde azalmasına sebep olmayan değişiklikler için eşin rızası gerekmez.

Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler mesleki faaliyetleriyle ilgili olarak esnaf ve sanatkarlar siciline kayıtlı esnaf ve sanatkarlar tarafından verilecek kefaletler .......... tarihli ve ............ sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler ile Tarım Kredi, Tarım Satış ve Esnaf ve Sanatkarlar Kredi ve Kefalet Kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler için eş rızası aranmaz." denilmektedir.

Eldeki dava, davacı banka tarafından asıl borçlu ve kefil olan davalılar aleyhine başlatılan icra takibine davalılar tarafından yapılan itirazın iptaline ilişkin olup, alacaklı banka asıl borçlu dışındaki diğer borçlular yönüyle kefalet ilişkisine dayanmaktadır. Bu sebeple, takibe konu edilen alacak yönüyle kefil olan davalılar bakımından kefalet şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin HMK.'nın 31.maddesi kapsamında re'sen araştırılması gerekmektedir.

Mahkemece bankaya müzekkere yazılarak genel kredi sözleşmesi, kat ihtarı ve ihtara ilişkin tebliğ evrakları istenilmiş ise de bu belgeler kefil olan davalılar yönüyle davayı aydınlatmaya yeterli değildir.

Bu sebeple davacı bankaya müzekkere yazılarak davaya konu edilen genel kredi sözleşmeleri kapsamında davalıların kefaletine ilişkin eş rıza belgeleri dahil tüm belgeler dosya arasına getirtildikten sonra Borçlar Kanunu 584. madde kapsamında kefalet şartlarının kefil olan davalılar yönüyle oluşup oluşmadığı değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken eksik incelemeyle karar verildiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak ilk derece mahkemesince davanın esasına yönelik uyuşmazlığın giderilmesi için gerekli olan deliller toplanmamış ve bu konuda herhangi bir değerlendirme yapılmamış olması nedeniyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-a-6. maddesi uyarınca kabulü ile mahkeme kararının kaldırılmasına, yukarıda belirtildiği şekilde delillerin toplanarak oluşacak sonuca göre karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.

NOT

BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."