Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 11. Hukuk Dairesi E.2022/764 K.2022/1227

Taraflar arasında görülen davada Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nce 2021/888 Esas, 2022/188 Karar sayılı dosyasında verilen 01/03/2022 tarihli kararın istinaf incelemesi davalı vekili tarafından istenmiş olmakla, 6100 sayılı HMK’nın 353. maddesi gereğince tetkikatın evrak üzerinde yapılmasına karar verildikten, istinaf dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşıldıktan, dava dosyası için düzenlenen rapor ile istinaf sebepleri dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçeler, duruşma tutanakları, tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:

- KARAR -

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin . ..genel çiftçi kredi sözleşmesindeki ....TL taksitli çiftçi kredisi kullandığını, müvekkilinin taksitlerini ödemeye devam ederken davalı tarafın müvekkili aleyhine ... İcra Müdürlüğünün .... esas sayılı dosyası ile kredi taahhütnamesi / sözleşmesi ihtarname hesap özeti olarak toplamda ....

TL'lik ilamsız icra takibine başladığını, müvekkilinin davalı bankadan kullanmış olduğu kredi borcunu ödediğini, bu krediden dolayı davalı bankaya iddia edildiği kadar borcunun bulunmadığını, ödemiş olduğu miktarlar düşüldüğünde kalan borç miktarının ....TL olduğunu, müvekkili aleyhine yapılan icra takibinin kötü niyetli olarak başlatıldığını ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla davalı tarafa....TL borçlu olmadıklarının tespitine, davalı bankanın %20 kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının müvekkili banka ile akdetmiş olduğu .... ile borç altına girdiğini, davacının borcunu ödemediğinden ....

Noterliğinin .... tarihli, ....yevmiye numaralı ihtarnamesinin müvekkili banka tarafından tanzim edilerek gönderildiğini, davacı ....'.. .. tarihinde müşterek borçlu ...'e ise .... tarihinde tebliğ edildiğini, borçlunun borcunu ihtarnamede belirtilen sürede ödememesi üzerine davacı ve müşterek borçlu ....aleyhine .... tarihinde....

İcra Müdürlüğünün....Esas sayılı dosyasının açıldığını, ödeme emrinin ....'a.... tarihinde müşterek borçlu ....'e ... tarihinde tebliğ edildiğini, yasal süresi içerisinde borca itiraz edilmediğini, davacının kötü niyetli olduğunu, davacı borçlu tarafından yapıldığı iddia olunan ödemelerin takip öncesi yapıldığı ve takip açılmadan önce bu miktarlar takipten düşülerek açıldığını belirterek davanın reddini, davacının %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesine karar verilmesini istemiştir.

Mahkemece, "...19/04/2019 tarihli celsenin 3 nolu ara kararında dosyanın bilirkişiye gönderilmesi kararı alınmış, bilirkişiye takdir olunan ücret ayrıntılı belirtilmiş, eksik delil avansını yatırılmasının davacı vekiline ihtar edilmesine karar verilip, kesin süre ve kesin süreye riayet etmemenin sonuçları davacı vekiline ihtar edilip ayrıca bu hususta tebligat düzenlenmiştir.

Verilen kesin süre içerisinde eksik delil avansını yatırmayan davacı vekilinin bilirkişi deliline dayanmaktan vazgeçmiş sayılmıştır. Bilirkişi raporu olmadan teknik bilgiyi gerektirir hesaplama yapılamamıştır.

Davacı dosyanın bu hali ile davasını ispatlayamamış, ispatlanamayan davanın reddine" karar verilmiş, davacı vekili tarafından kararın istinaf edilmesi üzerine dosya Dairemize gelmiş olup, Dairemizin 2020/296 Esas, 2021/1846 Karar sayılı 30/11/2021 tarihli ilamı ile, "...19/04/2019 tarihli celsede 500 TL bilirkişi ücreti, 100 TL dosyanın gidiş dönüş masrafı olmak üzere 600TL delil avansı eksikliğinin tamamlanması için davacı vekiline iki haftalık kesin süre verilmiş, verilen süreye uyulmadığı takdirde bilirkişi delilinden vazgeçmiş sayılacakları ihtar edilmiştir.

Davacı vekili iki haftalık süreden sonra 28/05/2019 tarihinde 600,00 TL avans yatırmış olup, gider avansının yatırıldığı tarihte dosyanın bilirkişiye tevdii için yeterli masraf dosyada bulunmaktadır. Dosyanın bir sonraki duruşma tarihi 20/09/2019 tarihi olmakla; gider avansının yatırıldığı tarihten bir sonraki celse tarihine kadar bilirkişi raporunun hazırlanıp taraflara tebliğ edilebilmesine yetecek kadar zaman aralığının bulunduğu anlaşılmaktadır.

Hal böyle olunca, mahkemece, davacı vekilinin celse talikine neden olmayacak şekilde duruşmadan makul süre önce gider avansını yatırdığının kabulü ile işin esasına girilerek deliller toplandıktan sonra sonucuna göre bir karar verilmesi gerekirken yazılı olduğu şekilde davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır.

İlk derece mahkemesince davanın esasına yönelik uyuşmazlığın giderilmesi için gerekli olan deliller toplanmamış ve bu konuda her hangi bir değerlendirme yapılmamış olması bakımından davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-a-6. maddesi uyarınca kabulüne, mahkeme kararının kaldırılmasına, yukarıda belirtildiği şekilde deliller toplanarak oluşacak sonuca göre karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine" karar verilmiştir.

Mahkemece yapılan yeni yargılama neticesinde; "...taraflar arasında.... tarihinde.... TL kredi limitli genel kredi ve teminat sözleşmesinin imzalandığı, krediye ilişkin dava dışı....'i....

TL kefalet limitine kadar müteselsiln kefil sıfatı ile sözleşmeye kefil olduğu, borcun ödenmemesi üzerine davalı banka tarafından davacıya .... tarihli noter ihtarnamesi ile hesabın ....tarihinde kat edildiğinin bildirildiği, borçluya ödeme için 24 saat süre verildiği, tebliğin ....tarihinde aynı adreste oturan eşine yapıldığı, dosya kapsamında kat ihtarına itirazın bulunmadığı görüldüğü, neticede davalı tarafından .... TL asıl alacak, ...

TL işlemiş temerrüt faizi (%29,03), ....TL faizin %5 gider vergisi ve .... TL masraf olmak üzere toplam ....TL üzerinden...takip başlatıldığı, davacıya...tarihinde yıllık %19,35 faiz oranı üzerinden ...vade tarihli ...TL tutarında kredi kullandırıldığı, hesabın kat tarihinden takip tarihine kadar toplamda ....TL ödeme yapıldığı, takip tarihi itibari ile borcun ....

TL ana para borcunun kaldığı görüldüğü, TBK 100 gereği yapılan ödemelerin asıl alacak yönünden mahsup edilmesi gerektiği, faizin son ödeme tarihinden takip tarihine kadar hesap edilmesi gerektiği anlaşılmış olup, alanında uzman bankacı bilirkişiye yaptırılan hesaplamaya göre bakiye asıl alacağın .... TL, işlemiş faizin ....TL, BSMV nin ....TL olmak üzere toplam ...

TL olduğu, takip talebindeki masrafa ilişkin dosya kapsamında delilin bulunmadığı görülmüş olup, masraf talebi yönünden bankanın alacak iddia edemeyeceği, takip alacağı ile hesaplanan alacak arasında talep miktarından fazlasının bulunduğu, bu hali ile davanın tam kabulünün gereceği anlaşılmış olup, davalı bankanın kötüniyetle takip başlatıldığına dair dosya kapsamında delil bulunmadığından bu talep yönünden reddi gerekmiş.

Davalı vekili her ne kadar bilirkişi raporuna karşı itiraz dilekçesi gün farklarının yanlış hesaplandığından faiz bsmv ve anapara hesabının yanlış yapıldığı gerekçesi ile itiraz etmiş ise de gün farkı hesabının doğru olduğu, davalı vekilinin bir gün eksiltilmesi ile yapılan hesabın içinde bulunulan günün eksiltilerek yapılmasının içinde bulunulan gün itibari ile temerrüt oluşacağından bu itirazının haksız olduğu anlaşıldığından bu itirazının da reddi gerekmiş,

davacı vekilinin 1 günlük mühlet süresinin uygun olmadığı savunmasının ise sözleşmede muacceliyet tarihinin belli olması ve üzerinden uzunca zaman geçmesine rağmen ödenmemesi nedeniyle ihtar süresinin az olması süresi hakkın kötüye kullanımı teşkil ettiğinden bu savunmaya da itibar edilmemiş, davalı vekili tarafından yapılan son duruşmadan önce dava konusu alacağa ilişkin yapılan temlik sözleşmesi mahkemeye sunulduğu görülmüş olup, alacak devredildiğinden hüküm yeni alacak yönünden kurulmuş ve de aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.

1-Davanın KABULÜNE, Davacının ...İcra Müdürlüğü .... e sayılı takipteki alacak ve takibin davacı ile temlik eden ... Bankası A.Ş arasında imzalanan .... tarihli ... TL bedelli genel kredi sözleşmesinden kaynaklı alacak nedeniyle davacının davalı ... A.Ş'ye ... TL BORÇLU OLMADIĞININ TESPİTİNE" karar verilmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; gerekçeli karara esas alınan bilirkişi raporunun 2. Sayfasında da belirtildiği üzere davacı borçlunun hesap kat ihtarnamesine cevap vermediği itiraz etmediğinin tespit edildiğini, karara esas alınan bilirkişi raporunun 2 sayfasının en altında yer alan Spot Kredi başlığı altında "Dosyaya sunulan hesap hareketlerinden ve kat ihtarnamesinden kredi anapara ve faiz tutarı ödemesi yapılmadığı tespit edilmiştir." şeklindeki belirlemesine rağmen bilirkişi raporunun takip eden sayfalarında ödeme yapıldığına ilişkin çelişkili belirlemelerin yapıldığını, bilirkişi raporunun çelişkili olarak tanzim edildiğini,

hukuki geçerliliğinin bulunmadığını, bilirkişi raporunun 3. Sayfasında yapılan faiz hesaplamalarında iki tarih arasındaki gün farklarının yanlış hesaplandığını, tüm bunların sonucu olarak yapılan BSMV hesaplamalarının yanlış olduğunu, raporda borçlu davacının toplam ... TL ödeme yaptığının ve müvekkili bankanın talebinin ise...TL olduğundan bahisle ...

TL fark olduğunun tespit edildiğini, ancak buradaki hesap usulünün yanlış olduğunu, bu iki alacak (borç) tarihinin vadelerinin farklı olduğunu, her iki alacak (borç) tutarı için faiz hesaplanarak hesaplamanın bu hali ile yapılmasının gerektiğini, hesaplamanın takip talebinde yer alan ...

TL üzerinden yapıldığını, bu hususun hukuka aykırı olduğunu, müvekkilinin konu alacağının hesaplanması sureti ile tespit edilebilen tutar var ise ondan çıkarılmasının gerektiğini, raporda 6098 sayılı TBK'nın 100.

Maddesi uyarınca faiz+BSMV+masrafın tahsil edilmesinin gerektiği belirtilmesine karşın yapılan hesaplamalarda bu usulün kullanılmadığını, yerel mahkemece rapora olan itirazlarının değerlendirilmeksizin rapordaki şekli ile karar verildiğini belirterek ilk derece mahkemesince verilen kararın kaldırılması istemiyle istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

HMK'nın 353.maddesine göre inceleme yapıldığından duruşma açılmamıştır. İstinaf incelemesi, 6100 sayılı HMK'nın 355. maddesi hükmü uyarınca, istinaf edenin sıfatı, istinaf dilekçesinde belirtilen nedenler ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Dava, genel kredi sözleşmesine dayalı ilamsız icra takibi nedeniyle borçlu olunmadığının tespitine ilişkin menfi tespit davasıdır.

Her ne kadar ilk derece mahkemesi tarafından; bilirkişi...'ın ... havale tarihli bilirkişi raporuna dayanılarak karar verilmiş ise de; bilirkişi raporunun incelenmesinde davaya konu kullandırılan kredinin spot kredi olduğu ve sabit faizli olduğu ve akdi faiz oranının %19,35 olduğunun belirtilmesi ve bu kredinin ... tarihinde ....TL tutarlı olarak kullandırıldığı,

ihtarname tarihine kadar hiçbir ödemenin yapılmadığının belirtildiği ve spot kredi başlıklı tabloda toplam borcun ihtarname tarihi itibariyle ....TL olarak hesaplandıktan sonra kat tarihi olan .... tarihi ile .... tarihleri arasında toplam ....TL tahsilat yapıldığının belirtilmesine rağmen ve bu tahsilatlar kaba bir hesapla toplam borç olarak bulunan ...TL den mahsup edildiğinde akdi faizsiz dahi ....TL anapara kalmasına rağmen, ne şekilde anaparanın ...TL olarak hesaplandığı belirtilmeden, anaparanın ...TL kaldığı yönündeki bilirkişi raporu kendi içerisinde hatalıdır.

Bu anlamda öncelikle. Yargıtay 19. Hukuk Dairesinin uygulamaları da dikkate alınarak; kredinin ödenmeyen tutarına ihtarname tarihine kadar akdi faiz işletilip kapitalize edilerek bulunacak anaparadan TBK 100. Maddesi gözönünde bulundurularak ödemelerin düşülmesi ile bir hesaplama ile varılacak sonuca göre karar verilmesi gerekir.

Bu durumda mahkemece yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda bilirkişiden ek rapor alınıp sonucuna göre hüküm kurulması gerekirken, eksik inceleme ve hatalı bilirkişi raporuna dayanarak yazılı gerekçe ile karar verilmesi doğru olmamıştır.

6100 sayılı HMK’nın 353/1-a-6. maddesinde, tarafların davanın esasıyla ilgili olarak gösterdikleri delillerin hiçbiri toplanmadan veya gösterilen deliller hiç değerlendirilmeden karar verilmiş olması hususu davanın esası incelenmeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine duruşma yapmadan kesin olarak karar verilen hallerden sayılmıştır.

Bu bakımdan ilk derece mahkemesince davanın esasına yönelik uyuşmazlığın giderilmesi için gerekli olan işlemlerin yapılmamış olması nedeniyle davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353/1-a-6. maddesi uyarınca kabulüne, mahkeme kararının kaldırılmasına, yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapılarak oluşacak sonuca göre karar verilmek üzere dosyanın mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

NOT

BU BELGE ELEKTRONİK İMZA İLE İMZALANMIŞ OLUP AYRICA ISLAK İMZA UYGULANMAYACAKTIR. "5070 Sayılı Yasanın 5. ve 22. maddeleri gereğince elektronik imza ile oluşturulan belgeler elle atılan ıslak imza ile aynı hukuki sonucu doğurur."