Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2021/1246 K.2022/2159

Davalı tarafın istinaf başvurusu üzerine dairemize gelen dosya incelendi;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili dilekçesinde özetle; davalının kaçak kullanımdan dolayı kullanıma konu ticarethanede elektrik kesildiğini, kullanmış olduğu yerde 12/12/2019 tarih, ........ seri nolu tutanakla kaçak elektrik kullandığının tespit edildiğini, müvekkili kuruma kaçak elektrik tüketim borcunu ödemediğini, müvekkili kurum tarafından .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile icra takibine geçildiğini, davalının 28/06/2020 tarihinde takibe itiraz ettiğini ve takibin durduğunu, yapılan itirazın kötü niyetli olduğunu ileri sürerek davalı tarafından yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, davalının alacağın % 20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı tarafın cevap dilekçesi sunmadığı anlaşılmıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece, eldeki davanın süresinde açıldığı ve davacının takip yapmakta haklı olduğu, davalı tarafın hakkında farklı zamanlarda 3. defa tutanak tutulmuş olduğundan itirazlarında haksızlığının yanında kötü niyetli olduğu, bu sebeple icra inkar tazminatı hesaplanmasında alt sınırdan uzaklaşılarak takdiren %30 icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile; .... İcra Müdürlüğünün ..... E sayılı dosyasına davalı tarafından yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin .... TL asıl alacak ..... TL faiz ..... TL KDV olmak üzere .... TL üzerinden kaldığı yerden devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, asıl alacak 74.226,96 TL'nin % 30'u olan 22.268,08 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

Davalı vekili yerel mahkemece verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

İstinaf başvurusunda bulunan davalı vekili dilekçesinde özetle; dava tensip zaptı, dava dilekçesi ve bilirkişi raporunun müvekkili şirkete usulüne uygun olarak tebliğ edilmediğini, Müvekkili şirket için Gaziantep 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/297 Esas-2021/149 Karar sayılı dosyasında dava konusu yerde keşif yapıldığını, bu nedenle mahkemece şirketin kapalı ve çalışmadığını bilmesine rağmen bu hususu göz ardı ederek tebliğ hususunda gerekli özeni göstermediğini, bu sebeple dava dosyasında savunma haklarının kısıtlandığını, aynı mahkeme de hem davacısı oldukları hemde bu dava dosyasında aynı gün karar verilmesine rağmen,

dosyadan vekil olarak da şifaen haberdar edilmediklerini, huzurdaki dava dosyasında taraflarına takibe inkar tazminatı ve AAÜT vekalet ücreti eklenerek yeniden tebliğat çıkarılınca haberdar olduklarını, bu yönden dahi dava dosyasının İstinaf incelemesi ile kaldırılması gerektiğini, davaya konu 12.12.2019 tarih .......... seri nolu tutanak için Gaziantep 3. Asliye Ticaret Mahkemesi 2020/297 Esas-2021/149 Karar sayılı dosyasında bu dava açılmadan önce Menfi tespit davası açıldığını, bu dosyada da aynı Bilirkişi tarafından 10 sayfalık rapor tanzim edildiğini ancak davacısı oldukları dosyada hiçbir hesaplamaya gidilmediğini,

bu durumun da kurum lehine işlem yapıldığı kanaatini oluşturduğunu, su sebeple derdestlik itirazında bulunduklarını, mahkemece alının bilirkişi raporunun dosya kapsamı ve bilimsel teknik verilerden uzak, davaya mesnet teşkil eden nedenler irdelenmeden, münakaşası dahi yapılmadan, delillerin bile neden kabul edilmediğinin açıklanmadan, eksik hazırlanmış bir rapor olduğunu, teknik bilirkişinin, gösterilen işyerine elektrik sağlayan hattın elektrik sarf kapasitesinin ne olabileceği, petrol satım istasyonu hariç bırakılarak,

aynı hattan beslenen yerlere ait elektrik tüketiminin ne olabileceği, tutanağa göre değil de, mevcut elektrik hattına, kaçak hat bağlandığına dair teknik emarelerin mevcut olup olmadığı, hatta imkan dahilinde olup olmadığı, davacı tarafın 23 aylık bir zaman dilimi içinde toplam 15 elektrik kaçak kullanım tutanağının uygulamaya göre uygun olup olmadığı, davacı .........

Dağıtım A.Ş'nin kaçak elektrik kullanımıyla ilgili tesbit tutanağı düzenlerken yanında para cezası kesmesinin yönetmeliğe uygun düşüp düşmediği gerekçeleriyle tahlil edip, tartıştıktan sonra Mahkemeyi ve tarafları aydınlatacak ve karar vermeyi sağlayacak rapor tanzim etmesi gerektiğini ancak bu zorunlu lazimelerin hiçbirinin yapılmadan eksik inceleme ile rapor düzenlendiğini, tarafların arabuluculuk müessesi ile uzlaşmaya bağlı olarak, müvekkilinin elektrik borcunun tamamını ödediğini, davacı Toroslar ......

Dağıtım A.Ş.'nin yetki ve görevi haricinde usulsüz tutanaklara istinaden müvekkili hakkında çıkarmış olduğu borcun müvekkilini ilzam etmeyeceğini, tarafların rızalarıyla borç yapılandırmasına gittiklerini, yapılandırmaya bağlı tarafların anlaştıkları elektrik kullanımı parasal değeri ile yine yapılandırmaya bağlı ödenen miktar ile varsa ödenmeyen miktarı ne olduğu,

davalı tarafın yapılandırma sonucu antak kalınan bedelden fazlası var ise, bu fazlalık yönünde müvekkili şirketin bu fazlalık kadar borçlu (menfi) olmadığının tespiti gerekmekte iken huzurda ki dosyada tamamen usuli ve esas eksiklikler ile hüküm kurulduğunu, bu sebeple yeni bir üçlü heyetten denetime elverişli rapor alınması gerekir iken tek bilirkişi incelemesi yapıldığından verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu istinaf sebepleri olarak belirtmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

HMK'nın 353. maddesine göre inceleme yapıldığından duruşma açılmamıştır. İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. md. hükmüne göre istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır. Dava; kaçak elektrik tahakkukun tahsili talebiyle başlatılan ilamsız icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir. ...... İcra Müdürlüğü'nün ......... esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine, ... TL asıl alacak,...TL gecikme faizi , 931,10 TL gecikme zammı KDV olmak üzere toplam 80.630,07 TL alacağın tahsilinin talep edildiği görülmüştür.

Somut olayda; davalının dava konusu borç için davacıya yapılandırma için başvurduğu, başvuru neticesinde her iki tutanak yönünden farklı farklı tutarlarda ödeme yapıldığı, söz konusu ödemelerin bilirkişi raporunda asıl alacaktan düşülmek suretiyle hesaba dahil edildiği görülmekte ise de, majhkemece iş bu ödemelerin takip öncesi,takip sonrası ,dava öncesi veya dava sonrası ödendiğine ilişkin tespit yapılmadan , nitekim bu konuya yönelik tespitlerin dava sonucunu etkiler mahiyette olduğu dikkate alınarak;

bu hususta bilirkişden ek rapor alınması suretiyle hüküm tesisi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi ve de davalının 12.12.2019 tarihli tutanağa ilişkin olarak Gaziantep 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/297 Esas, 2021/149 Karar sayılı dosyası ile menfi tespit davası açtığını belirtmesi karşısında söz konusu dosyanın da sonucu itibariye iş bu dosyayı etkiler mahiyette olduğu dikkate alınmadan karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

O halde ;mahkemece yapılacak iş ;dava konusu edilen borçlar için yapılandırmaya ilişkin tüm bilgi ve belgelerin dosyaya kazandırılması suretiyle; iş bu ödemelerin takip öncesi,takip sonrası ,dava öncesi veya dava sonrası ödendiğine ilişkin tespit yapılarak , nitekim bu konuya yönelik tespitlerin dava sonucunu etkiler mahiyette olduğu dikkate alınarak; bu hususta bilirkişden ek rapor alınması suretiyle hüküm tesisi ve de davalının 12.12.2019 tarihli tutanağa ilişkin olarak Gaziantep 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2020/297 Esas, 2021/149 Karar sayılı dosyası ile menfi tespit davası açtığını belirtmesi karşısında söz konusu dosyanın da sonucu itibariye iş bu dosyayı etkiler mahiyette olduğu dikkate alınarak ,ilgili dosyanın akibetinin sorulması ve sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir.

Yukarıdaki belirlenen eksikliklerin giderilmesi hüküm sonucunu etkiler mahiyette olduğundan tahkikatın tamamlandığından söz edilemez. Bu itibarla dosyanın HMK 353/1-a-6 maddesi gereğince mahkemesine gönderilmesine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.