Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2021/1839 K.2023/543

Av.......... DAVALI : ........ VEKİLLERİ : Av.....

KARAR TARİHİ : 03/05/2023

Mahkemece verilen karara karşı taraf vekillerinin istinaf talebinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosya okunup gereği düşünüldü:

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı tarafın müvekkiline olan borcu nedeniyle ....... İcra Müdürlüğü'nün ....... Esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, davalının takibe yaptığı itiraz ile borcun ........ TL'lik kısmını kabul etmediğini bildirmesi üzerine takibin durduğunu, kaçak/usulsüz elektrik tüketim tespit tutanağının aksini ispat yükünün davalıda olduğunu, davalı tarafından yapılan itirazın haksız ve kötüniyetli olduğunu, bu nedenlerle ......... İcra Müdürlüğü'nün ......... Esas sayılı dosyasında davalı borçlu tarafından yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafın alacağın içeriğini açıklamaya yanaşmadığını, ileri sürülen ....... tutanak tarihli kaçak elektrik kullanımı iddiasının gerçek dışı olduğunu, müvekkili firmanın kullanacağı elektriğin tüm belge ve kayıtlarının davacı kurum tarafından onaylandığını, davacı tarafça ....... seri numaralı sayacın sisteme kayıtlı olmadığının belirtildiğini ancak ......... tarihli ilk endeks tespit formunda sayacın kayıt altına alındığının aşikar olduğunu, kaçak elektrik tüketimi iddiasıyla müvekkili aleyhine tutanak düzenlenince müvekkilinin tekrardan abonelik başvurusu yapmak zorunda kaldığını, davacı tarafın kötüniyetli olduğunu belirterek açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Yerel mahkemece: "...bilirkişi raporu uyarınca davalının ........ tarihli ve ...... seri numaralı ......

İzin Formu ile davacıdan abonelik isteminde bulunduğu, istem doğrultusunda davalıya ait iş yerine ....... seri numaralı, endeksi sıfır olan sayaç takıldığı, bu sayacın ve ölçü devrelerinin davacı şirket tarafından kayıt altına alındığı, ancak abonelik işlemleri tamamlanmadan davalının tüketimin doğru tespitini engellemeyecek ve aynı sayaçtan geçirecek şekilde elektrik enerjisini tüketmeye başladığı, ...... tarihinde davacı şirket personeli tarafından bu durumun tespit edildiği, yapılan tespit sonunda, davacı şirket tarafından ...... md. 26/1-a bendine göre kaçak elektrik enerjisi tüketimi tespiti yapılarak hatalı işlem yapıldığı;

ancak gerçekte aynı yönetmeliğin 32/4 bendine göre usulsüz elektrik enerjisi tüketimi tespiti yapılarak işlem yapılması gerektiği, dolayısıyla davalı tarafından kaçak elektrik enerjisi tüketiminin yapılmadığı ancak usulsüz elektrik enerjisi tüketiminin yapıldığı, anılan Yönetmeliğin ilgili maddeleri uyarınca, ...... tarihinden önce davalı tarafından usulsüz şekilde tüketilen elektrik enerjisinden dolayı, davacı şirketin davalı firmadan alacağının KDV hariç .........

TL olduğu, her ne kadar mahkememizce alınan bilirkişi raporunda ...... TL KDV hesaplanmış ise de takiple bağlı kalınarak Davanın kısmen kabul kısmen reddi ile; ...... İcra Müdürlüğü'nün ...... Esas sayılı dosyasına davalı tarafından yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin ........ TL asıl alacak, bu asıl alacağa takip tarihinden itibaren işleyecek yıllık ...... oranında faiz ve ......

TL KDV üzerinden devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, hükmolunan alacağın %20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kötü niyet tazminat talebinin reddine, dava ve takip tarihinden sonra yapılan ödemelerin icra dairesince infaz aşamasında dikkate alınmasına,..." dair karar tesis edilmiş, karara karşı taraf vekilleri istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde; yerel mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda tüketimin yapıldığı dönemde yürürlükte olan yönetmelikte "kaçak kullanım" ve "usulsüz kullanım" ayrımının net olarak yapıldığını fakat bu iki kullanım şeklini ayıran kalın çizginin ise perakende satış sözleşmesinin bulunup bulunmadığının olduğunu ve dosya kapsamında alınan hiçbir bilirkişi raporunda perakende satış sözleşmesinin yönetmelikte belirtilen şartlarda tamamlandığına ilişkin tespitin bulunmadığını, bilirkişi raporunda yönetmeliğin 5. Ve 6. Maddelerinden bahsedilmemesinin bu maddelerin göz ardı edildiğini gösterdiğini,

ayrıca bilirkişinin imzasız bir PSS başvuru evrakına göre abonelik başvurusu yapıldığını kabul etmesinin hatalı değerlendirmeye düştüğünün göstergesi olduğunu, davalı ile müvekkili şirket arasında perakende satış sözleşmesi olmadığının kesin olduğunu, mahkemece yönetmelik madde metni görmezden gelinerek 32/ç kapsamında değerlendirme yapmaya çalışılmasının hatalı olduğunu, davada, davalının şartların hiç birini yerine getirmeden perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın,

dağıtım bedeli ile perakende satış sözleşmesi bedeli yatırmaksızın dağıtım şebekesinde kendi bağladığı sayaç ile müdahale ederek elektrik enerjisi kullandığını, bu sebeple uygulanması gereken EPTHY maddesinin 32/1-ç olmayıp, 26/1-a olması gerektiğini, yerel mahkemeye bu durumun bildirildiğini, ancak mahkemece hatalı bilirkişi raporu esas alınarak karar verildiğini, davacının kaçak elektrik kullandığının tüm dosya kapsamı ile sabit olduğunu, bu nedenlerle yerel mahkemece verilen kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili istinaf dilekçesinde; söz konusu takip öncesi ödemelerin yerel mahkeme kararına yansıtılarak kararın esas ve fer'ilerinin buna göre belirlenmesi gerektiğini ya da dava kısmi itirazın kaldırılması davası olduğu için yerel mahkemenin kendi kabulüne aykırı kabul-red oranının doğru belirlenip icra tazminatı, harç yargılama gideri ve vekalet ücretinin ona göre hüküm altına alınması gerektiğini belirterek hukuka aykırı olarak verilen mahkeme kararının kaldırılarak davanın tümden reddine karar verilmesini talep etmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

HMK'nın 353. maddesine göre inceleme yapıldığından duruşma açılmamıştır.

İnceleme, 6100 sayılı HMK'nın 355. md. hükmüne göre istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

Dava; kaçak elektrik tahakkukun tahsili talebiyle başlatılan ilamsız icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.

....... İcra Müdürlüğü'nün ....... esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı tarafından davalı aleyhine, toplam ........ TL alacağın tahsilinin talep edildiği görülmüştür.

Somut olayda; davalının dava konusu borç için ....... ve ...... tarihlerinde ödeme yapıldığı savunmasında bulunduğu, söz konusu ödemelerin bilirkişi raporunda asıl alacaktan düşülmek suretiyle hesaba dahil ediliıp edilmeyeceği hususuna raporda hiç değinilmediği, mahkemece iş bu ödemelerin takip öncesi veya sonrası, dava öncesi veya sonrası olduğuna ilişkin tespit yapılmadan sonuca gidildiği, oysa bu konuya yönelik tespitlerin dava sonucunu etkiler mahiyette olduğu dikkate alınarak; bu hususta bilirkişiden ek rapor alınmak suretiyle hüküm tesisi gerekirken ödeme savunmaları değerlendirilmeksizin yetersiz bilirkişi raporuna dayalı yazılı şekilde karar verilmesi ve de asıl alacağın likit olmadığı göz önüne alınmaksızın icra inkar tazminatına hükmedilmesi usul ve yasaya aykırıdır.

O halde mahkemece yapılacak iş; dava konusu edilen borçlar için ...... ve ........ tarihlerinde söz konusu ödemelerin bilirkişi raporunda değerlendirilmesi için dosyanın ek rapor için bilirkişiye gönderilmesi; iş bu ödemelerin dava konusu ile ilgisini irdeleyen rapor sonucuna göre karar verilmesi gerekmektedir.

Yukarıdaki belirlenen eksikliklerin giderilmesi hüküm sonucunu etkiler mahiyette olduğundan tahkikatın tamamlandığından söz edilemez. Bu itibarla dosyanın HMK 353/1-a-6 maddesi gereğince mahkemesine gönderilmesine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.