Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2021/338 K.2022/1562

Davacı tarafın istinaf başvurusu üzerine dairemize gelen dosya incelendi;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalının .... numaralı sözleşme hesabı ve......numaralı tesisat üzerinden elektrik kullanmakta iken, kayıtta olmayan tesisatsız sayaçtan enerji kullandığı hususunun 12/11/2018 tarih ve ..... seri numaralı tutanak ile kayıt altına alındığını, bu kullanımın kaçak elektrik kullanımı niteliğinde olduğunu, borcun ödenmemesi üzerine ....

İcra Müdürlüğü'nün ....Esas sayılı dosyası ile başlatılan icra takibinin davalının haksız itirazı üzerine durduğunu, dava şartı olarak arabuluculuk yoluna başvurduklarını ancak netice alamadıklarını ileri sürerek itirazın iptali ile davaya konu takip dosyasının kaldığı yerden devamına, ayrıca %20 oranından az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalının usulüne uygun davetiye tebliğine rağmen davaya cevap vermediği, delil bildirmediği ve duruşmalara katılmadığı anlaşılmıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece, alınan bilirkişi raporunda, .... numaralı tesisattaki elektriğin 07/11/2017 tarihli tutanak ile kesildiği, tesisatın mühürlendiği, davalının bu sayaçtan elektrik kullanmaya devam ettiği, bu kullanıma ilişkin olarak davaya konu 10/09/2018 ve 12/11/2018 tarihli 2 ayrı tutanak tutulduğu, bu kullanım şeklinin elektrik piyasasını düzenleyen mevzuat hükümlerine göre kaçak ve usulsüz kullanım teşkil ettiği, tespitlerini yaptıktan sonra davalının takip tarihi itibariyle 165.064,92 TL asıl alacak, 10.769,61 TL gecikme zammı, 1.9383,52 TL faizin KDV'si olmak üzere toplam 177.773,05 TL borçlu bulunduğu,

takip öncesi işlemiş faiz istemine gelince, faiz talebinin gecikme zammı adı altında talep edildiği, Yerleşik İçtihatlara göre gecikme zammının ancak ikili anlaşma veya perakende satış sözleşmesi ile düzenlenebilecek bir husus olduğu, taraflar arasında bu yönde bir anlaşma yoksa istenemeyeceği ve taraflar arasında ikili anlaşma bulunmadığının dosya kapsamı ile sabit olduğu, bu istemin işlemiş faiz olarak kabul edilecek olsa bile takip öncesi davalı tarafın temerrüde düşürüldüğüne dair dosyada bilgi veya belge bulunmadığı, davalının icra takibiyle birlikte temerrüde düştüğü, davacının icra inkar tazminatı talebi değerlendirildiğinde;

alacağın likit olup takibe yönelik itirazın kısmen haksız olduğu ve İcra ve İflas Kanunu'nun 67/2 maddesi hükmü uyarınca kabul edilen kısım üzerinden yani asıl alacak üzerinden hesaplanacak % 20 icra inkar tazminatının da davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar vermek gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile .... İcra Müdürlüğü'nün ...

Esas sayılı itirazın 165.064,92 TL üzerinden iptali ile takibin aynı koşullarla kaldığı yerden devamına, fazlaya dair istemin reddine karar verilmiştir.

Davacı vekili yerel mahkemece verilen karara karşı istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

İstinaf başvurusunda bulunan davacı vekili dilekçesinde özetle.

Karar gerekçesinde; "takip öncesi faiz talebi gecikme zammı adı altında talep edildiğinden ancak gecikme zammı ancak ikili anlaşma veya perakende satış sözleşmesi ile düzenlenebilecek bir husus olduğundan taraflar arasında bu yönde bir anlaşma yoksa istenmeyeceğinden bahsedildiğini, bu istemin işlemiş faiz olarak kabul edilmesi durumunda takip öncesi davalı tarafın temerrüde düşürüldüğüne dair dosyada bilgi ve belge olmadığına göre davalının icra takibi ile temerrüde düşürüldüğünün kabulü gerekmektedir." şeklinde gerekçenin belirtildiğini, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 34. maddesi gereğince;

davalı şirketçe usulüne uygun fatura düzenlendiği ve borçlunun adresine teslim edildiği, borçlunun adresine götürülen faturanın da tebliğ sayılacağına ve borçlunun bu şekilde temerrüde düşürüleceğine dair mevzuat hükümlerinin bulunduğu, borçlunun elektrik kullandığı ve müvekkil şirket ile arasında sözleşmesel ilişki olup, işbu sebeple temerrüde düşmede esas alınacak tarihin faturanın davalıya tebliğ tarihi olarak sayılacağı, faturanın davalı tarafa usulüne uygun tebliğ edildiğinin kanıtlama yükümlülüğünün davacı tarafta olduğu,

davacının bu hususu kanıtlaması halinde, bu kez, TTK'nın 23/2. maddesinde yazılı 8 günlük yasal süre içerisinde faturaya itiraz ve iade ettiğini kanıtlama yükümlülüğünün ise, davalı tarafa ait olduğunu, dosyada bu konuda bilirkişi raporu da alındığını ve raporun iddialarını desteklediğini, mahkemece eksik inceleme ile verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu istinaf sebepleri olarak belirtmiştir.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

HMK' nın 353. Maddesine göre inceleme yapıldığından duruşma açılmamıştır. Davacı vekili dilekçesinde; davalının idare kayıtlarına girmeyen sayaçtan abonesiz tüketim yaptığı gerekçesi ile kaçak elektrik bedelinin tahsili amacı ile icra takibi yaptıklarını, davalının da bu takibe itirazda bulunduğunu beyan ederek, itirazın iptali ile inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Dosya arasında yer alan İcra takip dosyası incelendiğinde; takibin kaçak elektrik bedeli ve gecikme zammı olmak üzere toplam 177.877,65-TL üzerinden başlatıldığı, takip dayanağı olarak gecikme zammı ile tarihleri ve tutarları kalem kalem belirtilen faturaların gösterildiği, takip talebinin borçluya gönderilen ödeme emri ile uyumlu olduğu, borçlunun 7 günlük itiraz süresi içinde borca tüm fer'ileriyle birlikte itiraz ettiği, itiraz üzerine takibin icra müdürlüğü tarafından durdurulduğu görülmektedir.

Dosya arasında yer alan bilirkişi raporuna göre ; davalının takip tarihi itibariyle 165.064,92-TL asıl alacak, 10.769,61-TL gecikme zammı 1.9383,52-TL faizin KDV'si olmak üzere toplam 177.773,05-TL borçlu bulunduğunu hesaplamıştır.

Mahkemece kurulan hükümde , davanın asıl alacak yönünden kabulüne, faize ilişkin kısım yönünden reddine karar verildiği ,davacı vekilinin mahkemenin gecikme zammı ve gecikme zammına işleyecek KDV tutarı yönünden verdiği red kararının yerinde olmadığından bahisle verilen kararı İstinaf ettiği görülmüştür.

Somut olayda; davalı adına herhangi bir abonelik sözleşmesi olmamakla birlikte davalının fiili kullanıcı olduğu anlaşılmaktadır. Buna göre, davalının abone olmadan kullandığı elektriğin bedelini ödemesi gerektiği konusunda uyuşmazlık yoktur. Uyuşmazlık, davalının abone olmadan kullandığı elektrik için zamanında yapmadığı ödemeler nedeniyle gecikme zammı tahsil edilip edilmeyeceği noktasında toplanmaktadır.

Gecikme zammında bir zaman unsuru bulunmadığından faiz karakteri yoktur. Gecikme zammı, faiz niteliğinde olmadığı gibi faiz benzeri olarak da kabul edilemez. Sözleşmelerde kararlaştırılan gecikme zammı hukuki niteliği itibariyle bir borcun gününde ödenmemesi halinde alacaklının gecikme zammı süresince borçluya tanıdığı vade karşılığı belirli bir oranda borca yapılan ilave niteliğindedir.

Gecikme zammı gecikme faizi değildir. Gecikme zammında da bir para borcunun geç ödenmesi bahis konusudur. Gecikme faiz talebinde bulunabilmek için borçluyu temerrüde düşürmek gerektiği halde, gecikme zammında buna lüzum yoktur. Ne var ki, çoğun içinde azı da vardır kuralı gereğince gecikme zammı isteminin aynı zamanda yasal faiz uygulanması gerektirdiği gözetilerek ödenmeyen bedele yönelik olarak yasal faiz uygulanması gerekmektedir.

O halde mahkemece, taraflar arasında kaçak elektrik borcunun zamanında ödenmemesi nedeniyle gecikme zammı uygulanacağına dair imzalanmış bir sözleşme bulunmadığından, gecikme nedeniyle ancak yasal faiz uygulanabileceği göz önünde bulundurulması gerektiği, hükme esas alınan bilirkişi raporunda belirlenen asıl alacak tutarları ile gün hesabı üzerinden yasal faiz oranı olan yüzde 9 üzerinden yapılan hesaplama sonucunda takip öncesi işlemiş faizin 6.561,33 TL olduğu,

işlemiş faize uygulanan KDV tutarının ise 1.181,03 TL olması gerektiği dört işlem uygulanmak suretiyle tespit edilmiş olup, bu tespit doğrultusunda davacının istinaf talebinin kısmen kabulüne, mevcut dosya kapsamı itibariyle yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç bulunmadığından, ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına,

HMK 353/1-b-2 maddesi uyarınca yeniden esas hakkında hüküm tesisi ile davanın kısmen kabulüne, davalının icra dosyasına yapmış olduğu itirazın 165.064,92 TL asıl alacak, 6.561,33 TL takip öncesi işlemiş faiz, 1.181,03 TL kdv tutarı toplamı olan 172.807,28 TL üzerinden iptaline, takibin asıl alacağa işleyecek yasal faizi ile devamına dair kazanılmış haklar ve kesinleşmiş hususlar dikkate alınmak suretiyle aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.