Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 13. Hukuk Dairesi E.2021/655 K.2022/1836

Davacı vekilinin istinaf başvurusu üzerine dairemize gelen dosya incelendi;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ

Davacı vekili.

Davalı ......nın kullanıma konu ticarethanesinde kaçak kullanımdan dolayı elektrik kesildiğini, Davalının kullanmış olduğu ticarethanede ..... tarih, .......seri nolu tutanakla yapılan tespitte "tesis sahibinin yükümlülüğünü yerine getirmeden enerjiyi açıp kullandığını kayıtsız olduğunun tespit edildiğini, Enerji kesilerek mühür altına alındığı belirtilmektedir, Davalının bu eylemi, Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 26. Maddesine aykırılık teşkil etmekte olduğunu, bu nedenle .....

İcra Müdürlüğünde icra takibi başlatıldığını, ancak davalının borca itiraz ettiğini, davalının haksız ve dayanaksız itirazının iptaline ve takibin devamına, davalının %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkumiyetine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin de davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalı vekili; Alacağa konu kaçak elektrik tüketiminin olduğu iddia edilen iş yerinde davalı kiracı olduğunu, ... tarihinde iş yerini işletmeye başladığını, ..... Dağıtım A.Ş tarafından, davalının iş yerini çalıştırmaya başladığı tarihten yaklaşık 4.5 ay sonra yani 28/07/2016 tarihinde kaçak elektrik tespit tutanağı adı altında tutanak tutulduğunu, Kiracı olan davalının işe başlama tarihi olan 04/03/2016 ile kaçak elektrik tutanağının düzenlendiğini 28/07/2016 tarihi arasında tespit tutanağında belirtildiği gibi, 311.640,750 KW enerji tüketmesi hayatın olağan akışına aykırı olduğunu. Dolayısıyla davalı adına düzenlenen kaçak tespit tutanağını kabul etmediğini, davanın reddine yargılama giderleri vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ

Mahkemece; "Davanın kısmen kabul kısmen reddi ile ..... İcra Müdürlüğünün ....sayılı dosyasına yapılan itirazın kısmen iptali ile takibin 4.269,31 TL. Asıl alacak, 114,74 takipten önce işlemiş faiz ile 20,65 TL. KDV ile takibin devamına, alacak likit olmadığından davacının tazminat talebinin reddine dair karar tesis edilmiş, davacı vekili karara karşı istinaf kanun yoluna başvurmuştur.

İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde özetle. Davalının 15.05.2017 tarihinde borca itiraz ettiği, ve takibi durdurduğu, borçlunun itirazı, ödemenin geciktirilmesi amacını taşıdığı, nitekim müvekkil şirketçe yapılan hesaplama ve tahakkukun mevzuata uygun olduğu, dosyada mevcut tüm raporlarda da görüleceği üzere davalının kaçak elektrik kullanımı kuşku götürmez nitelikte olduğu, Yerel mahkeme kararını bilirkişi heyetinin verdiği 30.10.2020 tarihli rapora dayandırdığı, 13.11.

2020 tarihli beyan dilekçelerinde bu raporun kabul edilemez nitelikte olduğunu belirttikleri, dava konusu kaçak kullanımın maddenin hangi bendinde tarif edildiğini bilmeyen bir heyetin raporuna itibar edilmemesi gerektiği, dava dosyasında bulunan bu tutanağın altında davalı ......nın da imzası bulunduğu, tutanağın davalının verdiği bilgi üzerine doldurulduğu, davalının kendi beyanı ve imzasını taşıyan tutanakta vergi kaydından önce fiili kullanıma başladığı ve gerçekleştirdiği ortada iken, bilirkişi heyetinin bu hususa yer vermemesi,

heyetçe dosyanın incelenmesi ve değerlendirilmesi hususunda gerekli özenin gösterilmediğini, hesaplamaya esas alınacak süre, heyet raporunda belirtildiği gibi 145 gün olmadığı, zira davalı borçlunun 2015 yılından beri oturduğuna ilişkin beyanı olduğu iddialarını ileri sürmüştür.

DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE

HMK'nun 353. Maddesine göre inceleme yapıldığından duruşma açılmamıştır. Dava, abonesiz ve kayıtsız sayaç ile yapılan kaçak enerji kullanımına ilişkin ihdas edilen tahakkukun tahsiline yönelik başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali davasıdır. İlk derece mahkemesince, dosyaya kazandırılan bilirkişi raporlarına dayanılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiş olup, dosyanın istinaf sebepleri ile sınırlı olarak ve kamu düzenine ilişkin hususlarda HMK 355. Maddesi gereğince resen yapılan inceleme sonucunda;

Hükme dayanak bilirkişi raporları itibariyle davalının kaçak kullanımının abonesiz ve kayıtsız sayaç kullanımı nedeniyle sabit görüldüğü, ancak sayaçtan geçen tüm tüketimin davalıya yükletilmesinin ve söz konusu kullanımın tamamının davalı tarafından yapıldığının hayatın olağan akışına aykırı olduğu,

davalının vergi dairesine sunduğu kira sözleşmesinin başlangıç tarihi esas alınarak ve işyerinin günlük tüketim ortalaması alınmak suretiyle yapılan hesaplama uyarınca davalının kaçak kullanımına ilişkin hesaplama yapılmış ise de, davalının 2015 yılından beri işyerinde olduğuna ilişkin davacının sunduğu 15/04/2019 tarihli görgü tespit/sayaç inceleme ve mühürleme tutanağı yönünden davalının da imzasının bulunduğu dikkate alınmadan ve buna yönelik değerlendirme yapılmadan hüküm tesisi eksik incelemeye dayandığından doğru olmamıştır.

Söz konusu husus hüküm sonucunu değiştirecek mahiyette bulunmakla tahkikatın tamamlanmadığını göstermektedir. Bu nedenle ilk derece mahkemesi kararının HMK 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılmasına karar vermek gerekmiştir.