Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 17. Hukuk Dairesi E.2022/386 K.2022/730

2-.... VEKİLİ : Av. ...

DAVANIN KONUSU

İtirazın İptali (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

İSTİNAF KARARININ

TARİHİ : 12/04/2022

YAZIM TARİHİ : 12/04/2022

Gaziantep 2. Asliye Ticaret Mahkemesi,'nin 09/11/2021 Tarih, 2021/748 ve 2021/859 sayılı kararı aleyhine davalılar vekili istinaf başvurusunda bulunduğundan dosyanın yapılan incelemesi sonunda;

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle. Müvekkili ile davalılar arasında yapılan... tarihli sözleşme gereği müvekkil davalı ile pasta muhafaza vitrini niteliğindeki ürünün yapılması ve müvekkilin işyerine montajı hususunda anlaşmaya varıldığını, sözleşmeye göre ürünün toplam bedeli ... Euro olduğunu, müvekkilce muhataba ürün bedelinin ...

Euro’su .... ve .... tarihinde makbuz karşılığı elden ödendiğini, taraflar arasındaki sözleşmede bedelin %30’u ön ödeme olarak belirtilmiş olup bu ödeme müvekkil tarafından yapıldığını, yine aynı sözleşmede toplam bedelin %30’u ara ödeme olarak belirtilmiş ve bu ödemenin de müvekkili tarafından yapıldığını, sözleşmeye göre kalan ödemenin %30’u montaj sonrası ödeneceğini, diğer kalan %10 ‘lu kısmın ödenmesinin ürünün kullanım - deneme süresi olarak 6 hafta sonrası yapılması taraflarca belirlendiğini, ...

Euro ....

Euro’nun %60’ından fazla bir bedel olduğunu, bu bedel müvekkilince işin başında davalı tarafa ödendiğini, kalan %40 ödemenin yapılması için gerekli teslim montaj ve muayene yükümlülüğünün davalı tarafından gerçekleştirilmediğini, sözleşmede ürünün muhatap tarafından teslim tarihi ....-... tarihi aralığı olarak belirtilmiş olmasına rağmen, davalı tarafından süresi içinde ya da sonrasında herhangi bir ürün teslimi yapılmadığını, davalı tarafın sözleşmeye göre montaj yükümlülüğünün olmadığı için işi yapamayacaklarını belirttiğini,

sonrasındaki bir başka beyanlarında ise ürünü müvekkilin bakiye ödemeyi yapması karşılığında teslim edeceklerini beyan ettiğini, davalı taraf sözleşmenin gereğini yerine getirmediğini, sözleşme şartlarını tek taraflı olarak değiştirmiş olduğunu, müvekkile süresi içinde ürün teslimi yapmamış olduğunu, temerrüde düşmüş ve müvekkilden aldığı bedeli iade etmediğini, davalının ....icra müdürlüğü'nün ...E sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptali ile davalı aleyhine asıl alacağın %20’den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; ödemenin 4 parça halinde yapıldığını, vergi ve gümrük masraflarınında davacıya ait olduğunun belirtildiğini, akdedilen sözleşmede sipariş edilen malın teslimi müvekkile ait olmadığı gibi söz konusu teslim adresi de belirtilmediğini, haksız açılan davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkemece yapılan yargılama sonunda dava dilekçesinin görev yönünden reddi ile mahkemenin görevsizliğine, kararın kesinleşmesi ve talep halinde dava dosyasının görevli ve yetkili Gaziantep Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.

İstinaf başvurusunda bulunan davalılar vekili dilekçesinde özetle; mahkemece dilekçeler aşaması tamamlanmadan görevsizlik kararı verilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacı tarafın ticari kaydı bulunup tacir olduğunu, söz konusu olaya ilişkin görevli mahkemenın asliye ticaret mahkemesi olduğunu, bu nedenlerle mahkemece verilen kararın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali talebine ilişkindir.

Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. maddesi gereğince, istinaf sebepleri ve kamu düzenine ilişkin hususlarla sınırlı olarak yapılan inceleme sonunda;

6102 sayılı TTK hükümlerine göre; ticari işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir (TTK m11/1). Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınır, Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnamede gösterilir (TTK 11/2). Bir ticari işletmeyi, kısmen de olsa, kendi adına işleten gerçek kişiye tacir denir (TTK m12/1).

İster gezici olsun ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan ve geliri 11 inci maddenin ikinci fıkrası uyarınca çıkarılacak kararnamede gösterilen sınırı aşmayan ve sanat veya ticaretle uğraşan kişi esnaftır (TTK m15/1).

5362 nolu Esnaf ve Sanatkârlar Meslek Kuruluşları Kanunu’nun 3. maddesinde Esnaf ve Sanatkâr: İster gezici ister sabit bir mekânda bulunsun, Esnaf ve Sanatkâr ile Tacir ve Sanayiciyi Belirleme Koordinasyon Kurulunca belirlenen esnaf ve sanatkâr meslek kollarına dahil olup, ekonomik faaliyetini sermayesi ile birlikte bedenî çalışmasına dayandıran ve kazancı tacir veya sanayici niteliğini kazandırmayacak miktarda olan, basit usulde vergilendirilenler ve işletme hesabı esasına göre deftere tabi olanlar ile vergiden muaf bulunan meslek ve sanat sahibi kimseler, olarak tanımlanmıştır.

TTK'nın 24 ve devamı maddelerde düzenlenen ticaret siciline ilişkin hükümler tacir sıfatını taşımanın tescile bağlı olmadığı üstelik bu sıfatı taşımanın sonucu ve gereği olduğunu ortaya koymaktadır. Bu nedenle esnaf boyutunu aşan ticari işletme işleten kimsenin ticaret siciline kaydını yaptırmamış olması, tacir olmadığını göstermediğinden esnaf sayılmasını gerektirmez.

21.07.2007 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanan 18.06.2007 tarihli 2007/12362 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile esnaf ve tacir ayrımına esas sınırlar belirlenmiş olup, bu kararda, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu 177. maddesinde belirtilen hadlerden, 1. ve 3. bendindeki konularda faaliyette bulunanlarda yarısını, 2. bendeki faaliyetlerde bulunanların bu tutarın tamamını aşanların tacir olacağı belirlenmiş olup ... yılı için yıllık brüt hasılata göre .... TL, yıllık alış miktarına göre .... TL ve yıllık satış miktarına göre .... TL olmak üzere sınırlar belirlenmiştir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 4. maddesine göre, bir davanın ticari dava sayılması için uyuşmazlık konusu işin taraflarının her ikisinin birden ticari işletmesiyle ilgili olmalı ya da tarafların tacir olup olmadıklarına veya işin tarafların ticari işletmesiyle ilgili olup olmamasına bakılmaksızın Türk Ticaret Kanunu veya diğer kanunlarda o davaya asliye ticaret mahkemesinin bakacağı yönünde düzenleme olmalıdır.

Somut olayda, davacının esnaf sınırını aşan ticari faaliyetinin bulunmadığı, gayrımenkul sermaye iradı mükellefi olduğu ve dava şartlarının mahkemece yargılamanın her aşamasında gözetilmesi gerektiği göz önüne alındığında, mahkemece verilen görevsizlik kararında bir isabetsizlik görülmemiş ve başvurunun esastan reddine karar vermek gerekmiştir. Bu itibarla;

Başkan Üye Üye Katip · ... ... ... ... ......