İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2017/489 K.2018/28

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince davanın kabulune ilişkin hükmün davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili, davalı tarafın müvekiline 58.814,94-TL cari hesap borcunu ödememesi üzerine davalı aleyhine İst.Anadolu . İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, bu takibe davalı tarafından kötü niyetli olarak itiraz edildiğini, davalı tarafa borcun ödenmesi için gerekli tüm uyarıların gerek takip açılmadan önce gerekse bu dava açılmadan önce yapıldığını, buna rağmen ödeme yapılmadığını, bu nedenle davanın kabulüne, davalı tarafın itirazının iptaline, takibin devamına karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili, davacı tarafından müvekkiline çeşitli tarihlerde uluslararası taşıma hizmeti verildiğini, bu kapsamda navlun faturaları kesildiğini, kesilen faturalara itiraz edilmediğini, icra takibine konu edilen fatura bedellerinin ödenmemesi üzerine davanın ikame edildiğini, müvekkili şirket tarafından davacı tarafa 26/03/2014 tarihli ... yevmiye numaralı 19.045,20-euro bedelli fatura keşide edildiğini, söz konusu faturanın ödenmesi talebiyle müvekkili tarafından Kartal ...

Noterliğinin ..yevmiye numaralı ihtarnamenin göndederildiğini, davacı tarafından faturanın kabul edildiği ve ödeneceğinin sözlü olarak da beyan edildiğini, söz konusu 19.045,20-euro bedelli faturayı davacı şirket ile olan cari hesabından mahsup ettiğini, tüm bu nedenlerle cari hesap kapsamında müvekkilinin itirazın iptali davasına konu takibe ilişkin olarak herhangi bir borcu bulunmadığından İstanbul Anadolu ...

İcra Müdürlüğünün .. esas sayılı dosyasına itiraz edildiğini beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, sahibi lehine delil niteliği taşıyan ticari defter ve kayıtlarından takip tarihi itibari ile davacının 58.814,94- TL alacaklı olduğu, taraf ticari defterleri arasındaki farkın davalının 19.045,20 euro bedelli faturasının davacıda kayıtlı olmamasından kaynaklandığı ve davacının davalıdan 58.814,94-TL alacaklı olduğu kabul edilerek takibe konu alacak miktarı yönünden davanın kabulü ile itirazın iptaline takibin devamına karar verilmiştir.

Davalı tarafın takas - mahsup defi-savunması yönünden ise dava dilekçesi ve tensip zaptının HMK 122. maddesindeki ihtarı içerir şekilde 18/11/2015 tarihinde davalıya tebliğ edildiği, davalının yasal 2 haftalık cevap süresi dolduktan sonra 03/12/2015 tarihli cevap dilekçesinde; takas mahsup definde bulunduğu, davacı vekilince de davalının süresinde olmayan cevap dilekçesine açıkça muvafakat etmediği, belirtilerek davalı vekilinin hasar faturasına yönelik takas mahsup definin mahkemece nazara alınmadığı ve bu hususta bir inceleme yapılmadığı gerekçe olarak açıklanmak suretiyle bir karar verilmediği anlaşılmıştır.

İSTİNAF SEBEPLERİ

İstinaf yoluna başvuran davalı vekili, hukuki nitelendirmede hata yapıldığını, icra takibinin cari hesaba değil, 2014 yılına ait münferit faturalara dayandığını ve bu faturalardan kaynaklanan borcun ödendiğini, takibin de ödemeden sonra başlatıldığını, bilirkişinin raporuna esas aldığı 2015 yılına ait faturaların ise icra takibi ile ilgisi olmadığını, icra takibi esas alınarak açılan davada cari hesap alacağı değil, ödenmiş faturaların esas alındığını, kendilerinin davacıdan alacaklı olduğunun belirlenmesine rağmen davanın icra inkar tazminatı dahil aleyhlerine sonuçlandırılmasının hukuki dayanağının olmadığını,

takas defilerinin ise davanın genişletilmesi ve değiştirilmesi mümkün olan safhada ileri sürüldüğünü buna rağmen mahkemece hukuka aykırı olarak nazara alınmadığını, taraflar arasındaki ihtilafın, kendilerine ait malın hasarlanmasından kaynaklandığını, bu hususları değerlendirmeden oluşturulan bilirkişi raporu esas alınarak oluşturulan mahkeme kararının kaldırılması gerektiğini öne sürerek kararı istinaf etmiştir.

GEREKÇE

Dava itirazın iptali davası olup,Davacı, Anadolu ... İcra Müd. ....sayılı dosyasında muhtelif faturaları esas alarak davalı aleyhine ilamsız icra takibi başlattığı , itiraz üzerine eldeki dava açılmıştır.

Davalıya ait ürünleri taşımayı üstlenen davacının taşınan ürünlerden birinin hasarlanmasına sebebiyet verdiği, bu hususta Gebze 1. Sulh H. Mahkemesinin 2014/28 Diş sayılı dosyasında delil tespiti yaptırdığı, bilirkişi raporunun davalı tarafa tebliğ edilmediği,davalının hasarlanan emtiaya ilişkin 26/03/2014 tarih ve 19.045,20 € bedelli faturayı düzenlediği, faturanın davacıya 29/03/2014 tarihinde tebliğ edildiği,ancak bilirkişi raporuna göre davacının bu faturayı defterlerine kaydetmediği anlaşılmaktadır.

Mahkemece, davalının bu savunmasının cevap dilekçesinin süresinde verilmemesi nedeniyle iddia ve savunmanın genişletilmesi yasağına tabi olduğunu,ayrıca bu savunmanın takas ve mahsup defi anlamına geldiğini ve süresinde olmadığı için değerlendirilmediği gerekçede yazılıdır.

Dava dilekçesi davalıya 18/11/2014 tarihinde tebliğ edilmiş, davalı cevap dilekçesini 03/12/2014 tarihinde verilmiş olup, davacının bu savunmanın süresinde yapılmadığı yönünde bir itirazı yoktur. Bundan başka HMK'nın 141. Maddesine göre taraflar cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri ile serbestçe iddia ve savunmalarını genişletebilirler. (Süresinde cevap dilekçesi verilmemiş olmasından dolayı davacının iddialarını tamamen inkar etmiş sayılsa bile 2. Cevap dilekçesinde de aynı savunma yapılmıştır.

Takas defi HMK'nın 116/1. Maddesinde ilk itiraz olarak sayılmamıştır. (Zaten itiraz olmayıp defi olduğundan cevap dilekçesinde sürülmesi zorunluluğu yoktur.)Bilirkişi, taraflar arasındaki ihtilafın davalının bu hasarlı ürün faturasından kaynaklandığını belirtmiş ve faturaya süresinde davacı tarafça itiraz olmadığından ve takibin dayanağı olan faturalar her iki tarafın da defterlerinde kayıtlı olmakla birlikte, hasarlı ürün faturasının davacının defterinde kayıtlı olmadığını belirterek davacının davalıdan alacaklı olmadığını ifade etmiştir.

HMK'nın 141. Maddesine göre: Taraflar, cevaba cevap ve ikinci cevap dilekçeleri ile serbestçe; ön inceleme aşamasında ise ancak karşı tarafın açık muvafakati ile iddia veya savunmalarını genişletebilir yahut değiştirebilirler. Ön inceleme duruşmasına taraflardan biri mazeretsiz olarak gelmezse, gelen taraf onun muvafakati aranmaksızın iddia veya savunmasını genişletebilir yahut değiştirebilir.

Ön inceleme aşamasının tamamlanmasından sonra iddia veya savunma genişletilemez yahut değiştirilemez.İddia ve savunmanın genişletilip değiştirilmesi konusunda ıslah ve karşı tarafın açık muvafakati hükümleri saklıdır. Davalı süresinde cevap vermemiş olsa bile ön inceleme safhasına kadar savunmasını serbestçe değiştirebileceğinden ve genişletebileceğinden ikinci cevap dilekçesinde dahi öne sürülen takas defisi- savunmasının nazara alınmaması hukuka aykırıdır.

Bunun dışında davalı vekili istinaf dilekçesinde kendi ticari defterlerinde kayıtlı bulunan 2014 yılı sonu itibariyle bilirkişi tarafından da tesbit edilen borç tutarının 147.409,36-TL yi 21/01/2015 tarihinde yatırdığını,bu sebeble takibe konu faturaların ödendiğini daha sonra düzenlenen faturaların ödenmediğini ileri sürmüş ise de , ilk derece yargılamasında ileri sürmediği TBK 102 gereği ödenen miktarın mahsubunun doğru yapılmadığına ilişkin bu savunmayı ilk kez istinaf aşamasında ileri sürdüğü , ilk derece yargılamasında ileri sürülmeyen bu savunmayı istinaf aşamasında ileri süremeyeceği HMK 357/(1) maddesi gereği olduğundan bu sebeb yerinde görülmemiştir.

Takas borcu sona erdiren ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununa dayanan bir hukuki işlem olup; adı geçen kanunun 143. Maddesine göre: Takas, ancak borçlunun takas iradesini alacaklıya bildirmesiyle gerçekleşir. Bu durumda her iki borç, takas edilebilecekleri anda daha az olan borç tutarınca sona erer.

Açıklandığı üzere davalının belli bir şekle tabi olmayan ve diğer tarafa iletilme iradesiyle vücut bulan takas definin süresinde verilmeyen cevap dilekçesinde öne sürüldüğü gerekçesiyle bu defi- savunmanın ve bu doğrultudaki delillerin nazara alınmaması HMK'nın 141/1. Maddesine aykırıdır. Davalının takas savunması süresinde olmadığından incelenmemesi HMK'nın 353/1-a/4-6.

Maddesine göre diğer dava şartlarına aykırılık bulunması ve mahkemece tarafların davanın esasıyla ilgili olarak gösterdikleri delillerin hiçbiri toplanmadan veya gösterilen deliller hiç değerlendirilmeden karar verilmiş olması, aynı maddeye göre istinaf incelemesine konu karara ilişkin olarak 'esasın incelenmeden kararın kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için dosyanın kararı veren mahkemeye veya bir başka mahkemeye gönderilmesini' gerektirmektedir.

Davalının takas define ilişkin delilleri;davacı taşıyıcının sorumluluğu hükümleri çerçevesinde incelenip değerlendirilmek üzere hükmün esası incelenmeden kaldırılmasına karar verilmiştir.