İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2017/580 K.2018/137

Taraflar arasında görülen dava neticesinde davanın kabulune ilişkin hükmün davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili, İst.

Asliye 5. Ticaret Mahkemesinin 2013/254 E. Sayılı dosyasından verilen 11 Kasım 2013 gün ve 2013/254 sayılı kararı uyarınca davalı bankanın müvekkiline 320.000-usd ödemekle yükümlendirildiğini, kararın tüm yasal yolların tüketilmesi sonrası kesinleştiğini, söz konusu mahkeme kararına konu edilen ancak yargılama sürecinde bir kez ıslah yapıldığı için, ıslah sonrası ek bilirkişi raporu ile saptanan arta kalan alacak için 2. Kez ıslah yapma yasağı nedeni ile davada talep edilemeyen tutarın, İstanbul ...

İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyası ile takip edildiğini, davalı borçlunun mahkeme dosyasına sunulan ek bilirkişi raporu ile 402.777,51 usd borçlu olduğunu bilmesine karşın, takibe aktarılan arta kalan miktara tümüyle itiraz ettiğini ve takibi durdurduğunu, bu nedenlerle, davalı borçlunun İst... İcra Müdürlüğünün ...

E. Sayılı dosyasına yaptığı itirazın iptali ile takibin devamına, kötüniyetli davalı borçlunun en az %20 inkar ödencesi ile yükümlendirilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili, İst.

5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/254 E. 2013/275 K. Sayılı ilamına karşı karar düzeltme yoluna başvurduklarını ve dosyanın halen Yargıtayda olduğunu, bu sebeple öncelikle İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/254 E. 2013/275 sayılı dosyasının Yargıtaydan dönüşünün beklenmesi gerektiğini, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi tarafından davanın esasına yönelik olarak maddi hataya düşülerek değerlendirme yapıldığını, Yargıtay tarafından bozma kararı ile zamanaşımının başlangıç süresinin hatalı olarak Borçlar Kanununa göre değil Bankacılık Kanununa göre saptandığını,mahkeme tarafından da bu hususun benimsenerek karar verildiğini,

davacının ihtilafa konu çok yüksek bedeldeki parasının çekildiğini 10 yıl boyunca fark edememesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, dava konusu edilen ihtilafın, davacının Gayrettepe Şubesindeki ... numaralı TL hesabından 187.431-usd satın alınması ve 15.07.1996 tarihinde yine Nişantaşı Şubesinde davacı adına 15.07.1996 tarihinde üç aylık vadeli hesaptan çekilmessi olayından kaynaklandığını, bu durumda davacının TL hesabındaki paranın USD 'ye çevrilmesi,

3 ay vadeli olarak hesap açılıp bu hesaba geçen 189.156- usdnin 72 gün kaldıktan sonra çekilmesinin olağan bir sahtecilik işlemi olmadığını, ancak bu hususun mahkeme tarafından yeterli ve gerekli bir şekilde değerlendirilmediğini, uyuşmazlıkta icra inkar tazminatının şartlarının da gerçekleşmediğini, davacının talep ettiği alacak miktarının; gerçek miktarı belli ve sabit ya da müvekkil banka tarafından belirlenebilecek bir borç olmadığını öne sürerek davanın ve %20 icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesini savunmuştur.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, davacının İstanbul 5. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2013/254 esas- 275 karar sayılı dosyasına sunulan ek bilirkişi raporu ile davalıdan 402.777,51-usd alacaklı olduğunun belirlendiği ve o mahkeme kararında bir kez ıslah yapılması nedeniyle 320.000-usd alacağın hükme bağlandığı belirtilerek, o davada talep edilemeyen 82.777,51 -usd yönünden İst. .... İcra Dairesinin... sayılı dosyasında davalının itirazının iptaline ve %20 inkar tazminatının tahsiline karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

İstinaf yoluna başvuran davalı vekili, davanın kaynağını oluşturan Yargıtay 11. H.D nin hatalı karar verdiğini, Yargıtayın zamanaşımını yanlış belirlediğini, davacının parasının çekildiğini 10 yıl boyunca farketmemesinin hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, icra inkar tazminatı koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle cevap dilekçesinde öne sürdüğü hususları tekrarlayarak kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

GEREKÇE

Davanın kaynağını-dayanağını oluşturan olay sonucu taraflar arasındaki İstanbul 5. ATM'nin 11/11/2013 tarih ve 2013/254 E-2013/275 K sayılı kararında davacının davalı banka nezdindeki hesabından davacının rızası olmadan 3. Şahıslara transfer edilen paranın (ıslah ile 320.000-USD) tahsiline karar verildiği, kararın derecattan geçerek kesenleştiği, davacının o davada bilirkişi raporunda belirlenen bir kere ıslah hakkı olmasından dolayı arttıramadığı bakiye 82.777,51-usd lik kısmın tahsili amacıyla İst. ...

İcra Dairesinin ... sayılı dosyasında yaptığı takibe vaki itirazın iptali istenmektedir. Dayanak dosyadaki 15/03/2010 tarihli bilirkişi raporunda davacının hesabından 15/07/1996 tarihinde hukuka aykırı şekilde transfer edilen 187.431,11- USD'nin 02/03/2007 (dava )tarihi itibariyle faizleriyle birlikte karşılığının 402.777,51-usd olduğu belirlenmiştir. Kararın tüm yasal yollardan geçerek kesinleştiği anlaşılmaktadır.

Davacının kaynak dosyadaki ıslahı 320.000-usd olduğundan mahkeme bu miktarı hükme bağlamıştır. Davacı kalan 82.777,51 usd'nin tahsili için davaya konu icra takibini yapmış olup, davalı itiraz edince açılan davada mahkeme itirazın iptaline hükmetmiş, takip talebindeki koşullar dahilinde takibin devamına karar vermiştir.

Hukuki güvenlik ilkesi gereği Yargıtay 11. Hukuk Dairesinin hatalı karar verdiği yönündeki istinaf nedenleri hukuken dinlenemez.Bu durumda 6100 sayılı HMK'nın 303. Maddesi anlamında kesin hüküm bulunmakta olup, kesin hüküm kapsamında davacının alacaklı olduğu miktarın ve davalının sorumluluğunun yeniden tartışılması mümkün değildir.

Bununla birlikte İstanbul 5. ATM'nin 11/11/2013 T ve 2013/254 E-2013/275 K sayılı dosyasında alının ve davacının alacak miktarını somutlaştıran 15/03/2010 tarihli bilirkişi raporunda davacının asıl alacağının (somut zarar) 187.431,11 -usd olduğu bu miktara faiz yürütülmesi ile davacının dava tarihi itibariyle alacağının 402.777,51-usd ye çıktığı anlaşılmaktadır. Yani davacının alacağının 187.431,11 USD lik kısmını aşan kısmı işlemiş faiz alacağıdır.

6098 sayılı TBK'nın 121/son fıkrası uyarınca temerrüt faizine ayrıca temerrüt faizi yürütülemez. Aynı esas mülga 818 sayılı BK'nın 104/son fıkrasında da ifade edilmiştir.

Mülga 6762 sayılı TTK'nın 8. Maddesine paralel şekilde düzenlenmiş olan 6102 sayılı TTK'nın 8.maddesinin 2 ile 4. fıkralarına göre: (2) Üç aydan aşağı olmamak üzere, faizin anaparaya eklenerek birlikte tekrar faiz yürütülmesi şartı, yalnız cari hesaplarla her iki taraf bakımından da ticari iş niteliğinde olan ödünç sözleşmelerinde geçerlidir. Şu şartla ki, bu fıkra, sözleşenleri tacir olmayanlara uygulanmaz.

(4) Bu maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarına aykırı olarak işletilen faiz yok hükmündedir.3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizi Hakkında Kanun'un 3. Maddesine göre de: Kanuni faiz ve temerrüt faizi hesaplanırken mürekkep faiz yürütülemez. Bu konuya ilişkin Türk Ticaret Kanunu hükümleri saklıdır.

Belirtilen hukuk normları dava konusu olaya uygulandığında; davacının ilamsız icra takibi yaptığı alacağın işlemiş faiz olduğu ve taraflar arasında işlemiş faize faiz yürütülmesini mümkün kılabilecek bir istisna olmadığı anlaşılmaktadır. İşlemiş faize faiz yürütülemeyeceğine göre takip talebindeki koşullar dahilinde takibin devamına karar verilmesi işlemiş faize faiz yürütülmesi anlamındadır. Zira davacının icra takip dosyasındaki talebi, alacağa takip tarihinden itibaren 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi gereğince değişen oranlarda döviz faiz oranları üzerinden işleyecek faizinin eklenmesi yönündedir.

Açıklandığı üzere diğer istinaf sebebleri yerinde görülmemiş,alacak likit bulunmadığından icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceği istinaf sebebi olarak ileri sürülmüş ise de; alacak miktarı bilirkişi raporu ve mahkeme kararıyla somut olarak belirlendiği için muayyen ve likit bir miktar esas alınarak yapılan icra takibinde icra inkar tazminatı koşullarının oluştuğu,

16.655,52 usd icra inkar tazminatına hükmedildiği ,ancak icra inkar tazminatına takip tarihindeki kur esas alınarak hesaplanacak alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiği halde yabancı para alacağının %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesi yerinde görülmemiş ,hüküm bu kısımlara ilişkin 2 noktadan istinaf sebebleri kabul edilerek takip tarihindeki kur üzerinden İİK 67 gereği icra inkar tazminatı hesaplanmış,

davalının işleyecek faize de itiraz ettiği gözetildiğinde faize faiz işletilmesine yol açacak şekilde verilen ilk derece mahkemesi kararının iki noktadan kaldırılmasına ve yeniden hüküm verilmesi uygun görülmüştür.