İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2018/1146 K.2019/737

Davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü.

DAVA

Davacı vekili, müvekkili ile dava dışı ... San. Ve Tic. Ltd. Şti. arasında akdedilen kredi sözleşmesinin davalı tarafından müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzalandığını, sözleşme uyarınca kullandırılan kredilere ilişkin borcun zamanında ödenmemesi üzerine hesap kat edilerek borçlulara ihtarname gönderildiğini, ancak ödeme yapılmadığını, alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibinin davalının haksız itirazı ile durduğunu ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına, icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili, asıl borçlunun davacı bankadan kullandığı kredilerin teminatını teşkil etmek üzere müvekkiline ait 5 adet bağımsız bölüm üzerine toplam 1.250.000-TL tutarlı 1.dereceden ipotek tesis edildiğini ve bankanın ipoteğin paraya çevrilmesi yoluya icra takibi başlattığını, daha sonra da bu davaya konu ilamsız icra takibinin başlatıldığını, müvekkilinin kefil olduğu kabul edilse bile müvekkili aleyhine teminat olarak verdiği ipoteğe dayalı icra takibi başlatılmış olduğundan ilamsız icra takibinin mükerrer ve dolayısıyla geçersiz olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİNİN KARARININ ÖZETİ

İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, davacı ile dava dışı asıl borçlu şirket arasında akdedilen genel kredi sözleşmesinin davalı tarafından kefil sıfatıyla imzalandığı ve bu sözleşme uyarınca kredi kullandırıldığı, davalı tarafından ipoteğin kendi kefaletinin teminatı olarak değil asıl borçlu lehine açılmış ve açılacak kredilerin teminatını teşkil etmek üzere tesis edildiği, dolayısıyla davacı bankanın aynı alacak için İİK 45 ve 167 maddeleri ve TBK 586.maddesi uyarınca kefiller yönünden ipotek takibi ve kambiyo takibine girişmesine yasal engel bulunmadığı,

ancak tahsilde tekerrür etmeme kuralının gözetilmesi gerektiği, davacının 517.448,82-TL alacak talebinde haklı olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, itirazın 517.448,82-TL üzerinden iptaline, %20 icra inkar tazminatına, davacı yanın depo talebinin reddine, takip dosyalarına yapılan ödemelerin kapak hesabında icra müdürlüğünce borçtan mahsubuna karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili istinaf dilekçesinde özetle; 1-Müvekkilinin asıl borçlu olmadığını ve ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan takipte ihaleler yapılmış olup kesinleşme sürecinde olduğunu,bu yönü ile borçlunun hukuki durumu saptanmadan ve diğer takiplerin safahatı dikkate alındığında doğrudan müvekkilinin sorumluluğuna gidilmesinin hukuka aykırı olduğunu, 2-Rehinle güvenceye alınan borç hakkında müvekili aleyhine temerrüt hükümlerinin uygulanmaması gerektiğini, ayrıca müvekkili aleyhine fahiş olan temerrüt faizine ayrıca faiz yürütüldüğünü,3-25.09.2017 tarihli bilirkişi raporuna itirazlarının değerlendirilmediğini belirterek hükmün kaldırılmasını ve davanın reddini istemiştir.

GEREKÇE

Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan ilamsız icra takibine vâki itirazın iptali stemine ilişkindir. Dosya kapsamında mevcut delillerden, davacı banka ile dava dışı ... San. Ve Tic. Ltd.

Şti. arasında 12.12.2013 tarihli 700.000-TL bedelli Genel Kredi Sözleşmesi akdedildiği, davalının bu sözleşmeyi 805.000-TL kefalet limiti üzerinden müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı, bu sözleşme uyarınca asıl borçlu şirkete kredi kullandırıldığı, borcun ödenmemesi üzerine hesabın 14.09.2015 tarihi itibariyle kat edilerek borçlulara 17.09.2015 tarihli ihtarname gönderildiği, ihtarnamenin asıl borçlu ve davalı kefile 21.09.2015 tarihinde tebliğ edildiği, 16.10.2015 tarihinde iş bu davaya konu ilamsız icra takibinin başlatıldığı görülmüştür.

Aynı zamanda davalı kefil adına kayıtlı 5 adet taşınmazın davacı banka lehine 1.250.000-TL üzerinden 1.derecede ipotek edildiği ve 09.10.2015 tarihinde İstanbul ...İcra Müdürlüğü’nün ... Esas sayılı dosyası üzerinden (tahsilde tekerrür etmeme kaydıyla) ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi başlatıldığı görülmüştür.

İİK 45.maddesi “Rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehinin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapabilir. Ancak rehinin tutarı borcu ödemeğe yetmezse alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yoliyle takip edebilir. “ hükmünü haiz olup, bu hükmün amacı bir borcun ipotekle temin edilmesi halinde alacaklının öncelikle ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip yapmasıdır.

Ancak ipotek tutarının borcu ödemeye yetmemesi halinde alacaklı tahsilde tekerrür olmama koşuluyla aşan kısım için genel haciz yoluyla takip yapabilir. Somut olayda ise ipotek senedi incelendiğinde, ipoteğin hem asıl borçlunun asaleten ve kefaleten borçlarının, hem de davalı ipotek verenin asaleten ve kafeleten borçlarının teminatını teşkil etmek üzere tesis edildiği görülmüştür.

Ayrıca ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla başlatılan icra dosyası incelendiğinde, ipotekli taşınmazların 21.07.2016 tarihi itibariyle ihalelerinin yapıldığı, bu tarih itibariyle yapılan kapak hesabına göre toplam alacağın 778.711,68-TL olduğu ve taşınmazların 87.500-TL , 85.100-TL , 199.050-TL , 210.000-TL ve 215.750 TL olmak üzere 797.400-TL üzerinden ihale edildiği, ihalelerin feshine ilişkin davaların açıldığı,

henüz kesinleşmediği anlaşılmıştır.Bu durumda ilk derece mahkemesince davacı bankanın davalı hakkında öncelikle ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi yapması gerektiği ve ipotekli taşınmazların bedelinin alacak tutarını karşılamaya yeterli olduğu,

dolayısıyla davacının davalı hakkında ilamsız icra takibi yapmakta haksız olduğu dikkate alınarak davanın reddine karar verilmesi gerekirken(Yargıtay 19.Hukuk Dairesi’nin 24.03.2016 tarihli 2016/665 E., 2016/5282 K. sayılı ve 01.11.2010 tarihli 2010/3294 E., 2010/12220 K. sayılı emsal kararları), yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş ise de, bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile , HMK 353(1)b-2 maddesi uyarınca hükmün kaldırılmasına ve davanın reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.