İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2018/1193 K.2020/229

Davanın kısmen kabulüne ilişkin hükmün davacı ve davalı ... vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; davalıların ... A.Ş. tarafından kullandırılan ve 28.10.1998 tarihi itibarı ile kat edilmiş olan ödenmemiş kredi borcunun borçluları olduklarını, borçlular hakkında bu borcundan dolayı İstanbul ...İcra Müdürlüğünün ... Esas sayılı dosyasıyla icra takibinin başlatıldığını, borçluların dosyaya itiraz ettiklerini, genel ve muğlak ifadelerle müvekkili kuruma borçlarının olmadığını söylediklerini bu nedenle iş bu davayı açma zorunluluğunun hasıl olduğunu, tüm bu nedenlerden dolayı borçlular tarafından yapılan itirazların iptaline, davalılar aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı ... cevap dilekçesinde; öncelikle asıl borcun zamanaşımına uğradığını, ayrıca alacaklı şirkete ve ... A.Ş.'ne Genel Kredi Sözleşmesinden kaynaklanan bir borcunun bulunmadığını, kefil olarak borcun ferilerinden ve faizinde de sorumlu olmadığını, bu nedenle davanın reddine karar verilmesini talep etmiş, davalı vekili cevap dilekçesini ıslah ederek derdestlik itirazında bulunduğunu, dava harcının yatırılmaması sebebi ile davanın açılmamış sayılmasına karar verilmesini, davanın reddi ile davacı şirketin %20’den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.Davalı .... ve ... usulüne uygun tebligata rağmen süresinde davaya cevap dilekçesi sunmadıkları anlaşılmıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece; sözleşmenin tarafı olan banka tarafından davalı tarafa hesap kat edilerek ihtarname keşide edildiği, davalıların temerrüdünün takip tarihi itibariyle başladığı, kredi borcunun tahsili için başlatılan icra takibine taraflarca ibraz edilen ve talep edilen delillerin toplanılmasını müteakiben bankacı bilirkişi vasıtası ile banka kayıtları ve icra dosyası üzerinde yapılan inceleme ile;

asıl alacak ve faize ilişkin hesaplamanın davalı tarafça icra dosyasına yapılmış olan itirazın kısmen haksızlığını ortaya koyduğu hususunun sabit bulunduğu gerekçesiyle davacı tarafın davasının kısmen kabulüne, davalı tarafın icra dosyasına yapmış olduğu itirazın haksız ve davacı tarafın alacağını geç almasına sebep olacak nitelikte bulunduğu gerekçesiyle davalı taraftan icra inkar tazminatının alınarak davacı tarafa verilmesine karar verilmiştir.

EK KARAR

Mahkemece; davalı ... vekiline HMK 344 maddesi gereğince 1.866,54- TL nispi istinaf karar harcı ile 200-TL istinaf avansını tebliğden itibaren 1 haftalık kesin süre içerisinde dosyaya yatırması, aksi taktirde istinaf talebinden vazgeçmiş sayılacağına ilişkin meşruhatlı davetiyete tebliğ edilmesine rağmen verilen kesin süre içerisinde davalı tarafça nispi istinaf karar harcı ve istinaf avansının dosyaya yatırılmadığı gerekçesiyle davalı ... vekilinin istinaf başvurusundan vazgeçmiş sayılmasına karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

1-Davacı vekili istinaf dilekçesinde; davalıların müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatıyla genel kredi sözleşmesini imzaladıklarını, davalıların kredi sözleşmesi ile kanunen kefile tanınan haklardan peşinen feragat ettiğini, bilirkişi raporundaki kefilin sadece kefalet miktarlarıyla sorumlu olduğu yönündeki tespitine dayanarak yapılan hesap ve kararın isabetli olmadığını, kefillerin temerrüde düştüğü tarihin hesap kat ihtarının tebliğ edildiği tarih olduğunu, bilirkişiye yerinde inceleme yetkisi verilmesine karşın,

bilirkişinin faiz genelgesinin dava dosyasına sunulmamış olmasını gerekçe göstererek sözleşme hükmüne göre hesaplama yapıldığını ifade ettiğini, bilirkişinin gerekçesinin ve vardığı sonucun kabul edilemeyeceğini, bilirkişinin yaptığı hesaplamanın çelişkili olduğunu, davalının istinaf dilekçesindeki zamanaşımı itirazlarının yerinde olmadığını, müvekkilinin talep ettiği alacağın fon alacağı olduğunu, fon alacakları için zamanaşımı süresinin 20 yıl olduğunu, bu nedenlerle kararın kaldırılarak reddedilen talepleri doğrultusunda karar verilmesini talep etmiştir.

2-Davalı ... vekili istinaf dilekçesinde; davacı şirketin aynı borç için ikinci kez ilamsız takip başlattığını, derdestlik itirazlarının olduğunu, davacı şirketin harçtan muafiyetinin 5 yıllık süreye tabii olduğunu, huzurdaki davayı açtığı tarih itibariyle 5 yıllık muafiyet süresini doldurduğundan harçsız dava açamayacağını, harcın ikmal edilmesi gerektiği yönündeki itirazlarının dikkate alınmadığını, dava değerinin asıl alacak olan 25.892,27-TL üzerinden gösterildiğini, 276.862,54-TL işlemiş faizin dava konusu edilmemesine rağmen mahkemece taleple bağlılık ilkesine aykırı olarak işlemiş faizler hakkında da hüküm kurulduğunu,

alacağın likit olmadığını, icra inkar tazminatına hükmedilecek olsa bile dava değeri olan 25.892,27-TL üzerinden hesaplanması gerektiğini, zamanaşımı itirazlarının dikkate alınmadığını, bu nedenlerle kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için kefil aleyhine başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.Davalı ... yönünden mahkemece nisbi istinaf karar harcı ve istinaf avansı yatırmadığı gerekçesiyle istinaf isteminden vazgeçmiş sayılacağına dair ek karar verilmiş verilen ek karar tebliğ edilmesine rağmen davalı ek kararı istinaf etmemiştir.

Davalı ... vekaletnamesinde davadan feragata ilişkin özel yetkisi bulunan vekili 17.04.2019 tarihli dilekçesiyle istinaf kanun yoluna başvurusundan feragat etmiştir. Somut olayda ,kefalet sözleşmesinin imzalandığı tarihte yürürlükte olan 818 sayılı TBK nın kefalete ilişkin hükümleri uygulanacaktır.Kefalet sözleşmesi alacaklı ile kefil arasında kurulan ve alacaklıya kişisel güvence sağlayan bağımsız nitelikte bir borç ilişkisidir.

Kefalet sözleşmesi kişisel bir teminat sözleşmesidir. Diğer sözleşmeler gibi kefil ile alacaklının karşılıklı ve birbirine uygun iradelerinin birleşmesi ile meydana gelir. Bu sözleşme ile kefil, asıl borçlunun borcunu alacaklıya karşı ifa edememesi tehlikesini kişisel olarak üstlenmektedir.Müteselsil kefil kendi temerrüdünün sonuçlarından sorumlu olup, kefilin temerrüdü için hesap kat ihtarının tebliğ edilmesi gereklidir.

Kefiller kendi temerrüdünün sonuçlarından kefalet limiti kapsamında asıl borçlunun borcu kadar sorumludur. Başka bir anlatımla kefiller kefalet limitini aşmamak kaydıyla en fazla asıl borçlunun borcu kadar sorumlu olacaklardır. İcra takibinde 25.8792,27-TL asıl alacak ,276.862,54-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 302.754,81-TL alacağın asıl alacağına yıllık ticari temerrüt faizinin 2 katı oranında %22 oranında temerrüt faizi işletilerek tahsili talep olunmuştur.

İlk derece mahkemesince bilirkişi kök ve ek raporu benimsenerek tarihsiz iki adet genel kredi sözleşmesinin her birinin yeni 20.000-TL bedelli olduğu , müteselsil kefil ... 20.000-TL ,diğer davalıların 40.000-TL kefalet limiti bulunduğu ,asıl borçluya kat ihtarının tebliğ edilemediği ,temerrüdünün icra takibi ile başladığı temlik eden bankanın davalı kefil ...

20.000-TL kefalet limiti kapsamında asıl alacak ve 89.298,76-TL temerrüt faizi olmak üzere toplam 109.298,76-TL alacaklı olduğu,diğer davalı müteselsil kefillerin kefalet limiti yeterli olduğundan asıl borçlunun borcu olan 25.734,37-TL ve takip tarihine kadar 122.754,84-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 148.473,01-TL alacaklı olduğu tesbit edilerek hesaplanan miktarlar üzerinden itirazın kısmen iptaline karar verilmiştir.

Genel kredi sözleşmelerinin 44.2 maddesi temerrüt faizi düzenlemesine ilişkin olup ; en yüksek genel kredi faiz oranına 40 puan ilave edilmek suretiyle temerrüt faizi talep edilebileceği halde icra takibinde %22 oranında temerrüt faizi talep edilmesine ve ticari faiz oranının iki katı oranında temerrüt faizi talep edildiğinin belirtilmesine göre; temerrüt tarihi olan icra takip tarihine kadar işlemiş akdi faizin avans faizi oranlarına göre hesaplayan bilirkişi raporunun hükme esas alınmasında isabetsizlik görülmemiştir.

Bu durumda mahkemece asıl borçlunun temerrüdünün takip tarihi itibariyle başladığı kabul edilerek hesap kat tarihi ile takip tarihi arasında değişen oranlarda ticari avans faizi oranı üzerinden hesaplanan alacak yönünden kefillerin kefalet limitine göre sorumlu olduğu miktar yönünden davanın kısmen kabulüne karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamıştır.Açıklanan nedenlerle istinaf sebepleri yerinde görülmeyen davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan,davalı ... vekilinin istinaf başvurusunun feragat nedeniyle reddine karar verilmiştir.