İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2018/1284 K.2018/1219

İlk derece mahkemesince verilen 10/05/2018 tarihli ihtiyati tedbir talebinin reddine ilişkin ara kararın davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü.

TALEP

Davacı vekili dava dilekçesi ile; taraflar arasında akdedilen 09.09.2016 tarihli sözleşmeye konu 3 adet üründen 2'sinin sözleşmeye uygun şekilde davalıya teslim edildiğini ancak ... markalı ürünün sözleşmeye aykırı şekilde ikinci el olarak müvekkiline teslim edildiğini, müvekkilince bu ürünün teslim alındığını, ancak sonrasında sözleşmeye uygun hiç kullanılmamış ürünün teslim edileceğinin bildirilmesi nedeniyle ikinci el ürünün tesliminin kabul edildiğini ve bu üründe sürekli arızaların meydana geldiğini,

davalı tarafa şifai olarak ve yazılı olarak bildirim yapılmasına ve sözleşmeye uygun ürünün teslim edilmesinin istenmesine rağmen davalı tarafça bu gereğin yerine getirilmediğini ve en son gönderdiği mail cevabında da teslim edilen ürünün ikinci el olmayıp sözleşmeye uygun olarak teslim edildiğini belirttiğini, oysa ürünün ikinci el ürün olup sözleşmeye uygun olmadığını,

ayıplı bulunduğunu belirterek taraflar arasında akdedilen satım sözleşmesi kapsamında davalıdan satın alınan bu ürünler karşılığında davalıya teslim edilen 08.07.2016 tanzim tarihli 14 adet toplam 140.000-USD bedelli senetten davalıya borçlu olunmadığının tespitine ve bu bonoların davalı şirket ve 3. kişiler tarafından ciro, tahsil veya icra takibine konu edilmemesi amacıyla teminat karşılığında yargılama sonuna kadar ihtiyati tedbir kararı verilmesi ve tahsil amacıyla senetlerin ...

Bank A.Ş'ye teslim edildiği bildirildiğinden kararın ... Bank A.Ş'ye de gönderilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, İİK. 72. maddesine göre açılan menfi tespit davalarında hangi tür tedbir verilebileceği açıkça ifade edilmiş olup senedin cirosunun tedbir yoluyla engellenmesinin mümkün olmadığı, bunun dışında davacı senetlerin tedbiren icra takibine konu edilmemesini istemiş ise de, dosyaya ibraz edilen taraflar arasındaki sözleşme, mail yazışmaları, sözleşme tarihi ve diğer tüm deliller birlikte ele alındığında HMK. 389. maddesindeki koşulların oluştuğundan söz edilemeyeceği, İİK. 72/2. maddesi çerçevesinde ihtiyati tedbir isteminin yerinde olmadığı gerekçesiyle istemin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili; mahkemece verilen ret kararında gerekçe olmadığını, açıklattırılmaya muhtaç olduğunu, gecikme sebebiyle bir sakıncanın doğmasının halihazırda gerçekleştiğini ve tedbir kararı verilmemesi ile de gerçekleşmeye devam edeceğini, yine İİK 72.maddesinde borçlunun icra takibinden önce menfi tespit davası açılabileceği ve alacağın %15'inden aşağı olmamak üzere teminat karşılığında tedbir kararı verilebileceğinin açıkça hükme bağlandığını, HMK 390/3 maddesi hükmü gereği ihtiyati tedbir isteyenin haklılığı konusunda tam kanaat değil, kuvvetle muhtemel yaklaşık bir kanaatin yeterli olacağını, yaklaşık kanaat ile tedbir talebinin kabulüne karar verilmesi gerektiğini belirterek ret kararının kaldırılarak ihtiyati tedbir isteminin kabulünü talep etmiştir.

GEREKÇE

Talep, satım sözleşmesine konu ürünün sözleşmeye uygun olmadığı iddiasıyla satım bedeli olarak verilen senetlerden borçlu olunmadığının tespiti istemine ilişkin İİK.nun 72. Maddesi kapsamında takipten önce açılmış menfi tespit davasında dava konusu senetlerin davalı ya da üçüncü kişiler tarafından ciro edilmesinin önlenmesi ve bu senetlerin icra takibine konu edilmemesi yönünde ihtiyati tedbir kararı verilmesine yöneliktir.

İİK’nun 72/2 maddesi, “İcra takibinden önce açılan menfi tesbit davasına bakan mahkeme, talep üzerine alacağın yüzde onbeşinden aşağı olmamak üzere gösterilecek teminat mukabilinde, icra takibinin durdurulması hakkında ihtiyati tedbir kararı verebilir.” hükmünü içermektedir.

Bunun yanında menfi tespit davalarında ihtiyati tedbir koşulları değerlendirilirken İİK 72 maddesi yanında, HMK 389 vd. maddelerinin de gözönünde bulundurulması gerekir. İhtiyati tedbirin şartları HMK 389 maddesinde düzenlenmiş, olup bu maddeye göre,bir hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da tamamen imkansız hale geleceğinden veya gecikme nedeniyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından endişe edilmesi hallerinde,uyuşmazlık konusu hakkında uygulanacak geçici bir hukuki koruma olup, ihtiyati tedbir talep eden HMK 390/3 gereği davanın esası yönünden kendisinin haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek zorundadır.

Davacı taraf, dava konusu senetlerin davalı ya da üçüncü kişiler tarafından ciro edilmesinin önlenmesi yönünde tedbir isteminde bulunmuş ise de, İİK. 72. maddesine göre açılan menfi tespit davalarında verilebilecek tedbir türü kanunda yazılı olup, senedin cirosunun tedbir yoluyla engellenmesi yönünde karar verilmesi isteminin hukuki bir dayanağı yoktur.

Bunun dışında davacı senetlerin tedbiren icra takibine konu edilmemesini istemiş ise de, sözleşmeye aykırı olarak ayıplı mal teslimi (ikinci el) nedeniyle mal bedeli olarak verilen bonoların icra takibine konu edilmemesi yönünde tedbir kararı verebilmek için esas bakımından haklılık hususunda yaklaşık ispat ölçüsünde bir kanaat edinilecek delil sunulması gerektiği davanın bulunduğu aşama ve mevcut delillerin değerlendirilmesinde yaklaşık ispat ölçüsünde olmadığı kanaatına varan mahkemenin delilleri takdirinde isabetsizlik bulunmadığı ,ara kararına yönelik ileri sürülen istinaf sebebleri yerinde görülmediğinden , davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.