İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2018/433 K.2018/480

İlk derece mahkemesince verilen tashih kararı ile ihtiyati hacze itirazın reddine ilişkin 09/02/2018 tarihli kararın borçlular vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü.

İHTİYATİ HACZE İTİRAZ EDEN

Borçlular vekili itiraz dilekçesinde; ihtiyati haciz talebinde bulunan banka tarafından Eyüp ... Noterliği'nin 16/08/2017 tarih ve .. yevmiye numarası ile müvekkillerine aynı tarihte hesap katı ve borcun ödenmesi için ihtarname keşide ettiğini,Kadıköy .. Noterliğinin 06/09/2017 tarih ve .. yevmiye nolu ihtarname ile cevap vererek borca itiraz ettiklerini , bunun üzerine bankanın İst....

İcra dairesinin .. esas sayılı dosyasından ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile 26.289.248,67.-TL. tutarında takip başlattığını ve daha sonra aynı alacak için bu kere, mahkemeye başvurarak aldığı ihtiyati haciz kararını İst. ...

İcra Dairesinin .. esas sayılı dosyasıyla infaz ederek, müvekkilleri hakkında aynı alacak için ilamsız icra takibini başlattığını,TBK'nun 586. maddesine göre, kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebileceğini ancak bunun için , borçlunun ifada gecikmesiyle ihtarın sonuçsuz kalması gerektiğini ancak bu sürecin beklenmediğini, alacaklı banka ile müvekkili arasında 20.04.2017 tarihinde KGF destekli yeni bir kredi sözleşmesi yapıldığını,

bu itibarla eski tüm sözleşmelerin hukuken geçersiz hale geldiğini, KGF destekli alınan kredilerde, zaten “geri ödenmeme” hali KGF tarafından garanti edildiğinden, müvekkil...’nun kefaletinin yeni uygulamaya göre de geçersiz kaldığını, bu yüzden hukuken geçerli bir kefaleti bulunmadan hakkında ihtiyati haciz kararı verilmesinin doğru olmadığını belirterek ihtiyati haciz kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

LEHİNE İHTİYATİ HACİZ KARARI VERİLEN

Alacaklı vekili dilekçesinde; müvekkili bankanın kredi borçlusu .... A.Ş. ile müteselsil kefil ..'ya Eyüp ... Noterliği'nin 16/08/2017 tarih ve .. yevmiye numarası ile kat ihtarnamesi gönderdiğini, ancak borçluların kredi borcunu ödemediklerini, borçluların iddiasının aksine yeni bir kredi sözleşmesi imzalanmadığını borçluların talebi doğrultusunda mevcut teminatlar dikkate alınmak suretiyle yeniden yapılandırma yapılarak KGF teminatı tesis edildiğini, kredi borçlusu ... A.

Ş. hakkında ipotekli taşınmazların toplam ekspertiz değerleri olan 18.100.000-TL nin ihtarname tutarı olan 24.217.790,81-TL den düşülmek suretiyle kalan 6.117.790,81-TL için ihtiyati haciz talebinde bulunduklarını, müvekkili bankanın borçlular hakkında,hem ipotek takibi hem de haciz yoluyla icra takibi yapma hakkı bulunduğunu, ...'nun maliki olduğu taşınmaz üzerinde müvekkili banka lehine tesis edilen 1.derecede 25/04/2016 tarih, 7145 yevmiye nolu 20.000.000 -TL bedelli ipotek, kefalet borcunun teminatı olarak değil,...

A.

Ş.'nin kullanmış olduğu kredilerin teminatı için verildiğini, müvekkili bankanın kullandırdığı kredilerin muaccel olması nedeniyle, borçlular hakkında hem ipoteklerin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi hem de haciz yolu ile icra takibi yaptığını, Mahkemenin 31/10/2017 tarihli ihtiyati haciz kararında maddi hata sonucunda borçlulardan müteselsil kefil .. için borcun tamamı olan 24.217.790,81 TL sorumlu tutulması gerekirken 6.117.790,81 TL kısmından sorumlu tutulduğunu, söz konusu maddi hatanın düzeltilerek karar verilmesini ve ihtiyati haciz kararına itiraz eden borçluların itirazlarının reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

İlk Derece Mahkemesince; ipoteği aşan miktar için asıl borçlu yönünden ihtiyati hacze karar verilebilmesinin mümkün olduğunu, yine Kefil ...'nun taşınmazını ipotek ettirmekle birlikte , ipoteğin borçlu lehine verilmiş olması sebebiyle ipotek miktarı ve aşan kısmı bakımından kefillere başvurulabilmesinin mümkün olduğunu, alacaklının Borçlu ... hakkında 24.217.790,81-TL, diğer borçlu ... A.

Ş. hakkında ise 6.117.790,81-TL 'lik kısmı için menkul ve gayrimenkul malları ile üçüncü şahıslardaki hak ve alacaklarının ihtiyaten haczini talep ettiğini, ancak Mahkemece sehven Borçlu...hakkında 6.117.790,81-TL, diğer borçlu... A. Ş. hakkında ise 24.217.790,81 TL alacak için ihtiyati haciz kararı verildiği, maddi hatanın düzeltilmesine ...'nun 24.217.790,81-TL den, ...Tic. A.Ş.

6.117.790,81-TL den sorumlu olmak kaydıyla ihtiyati haciz kararındaki maddi hatanın düzeltilmesine ,borçluların ihtiyati hacze itirazının ise reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

İhtiyati hacze itiraz eden borçlular vekili.

HMK 305. maddesine göre, mahkemenin tavzih yolu ile hüküm fıkrasında taraflara tanınan hakların, yüklenen borçların sınırlandırılamayacağı yada genişletilemeyeceğini, ihtiyati haciz talep eden bankanın kredi borçlusu şirket lehine banka ile Kredi ...Fonu A.Ş. arasında kefalet protokolü imzalandığını, protokol gereğince 24.000.000.-TL işletme kredisi kullandırıldığını, krediler hakkında yapılandırma yapılarak KGF teminatı tesis edildiğini, tüm kredilerin KGF destekli krediler halini aldığını,karşı tarafın takipten sonra KGF ye hiç bir başvuruda bulunmadığını,

asıl borçluya başvurulmadan ihtiyati haciz talep edilmesinin hatalı olduğunu belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak ,itirazlarının kabulü ile ihtiyati haciz kararının kaldırılmasını talep etmiştir.

GEREKÇE

İİK 257/1 maddesi hükmü gereğince, rehinle temin edilmemiş ve vadesi gelmiş bir para borcunun alacaklısı, borçlunun yedinde veya üçüncü şahısta olan taşınır ve taşınmaz mallarını ve alacaklarıyla diğer haklarını ihtiyaten haczettirebileceği düzenlenmiştir. Alacaklı banka ile asıl borçlu şirket arasında 7.milyon usd bedelli genel kredi sözleşmesi imzalandığı ,... tarafından 8.milyon usd limit ile müteselsil kefalet verildiği, kredi hesabı banka tarafından 16 ağustos 2017 tarihinde kat edilerek ödeme için 24 saat süre tanındığı ,hesap kat ihtarının asıl borçluya 18.8.2017 tarihinde tebliğ edilmiş ise de ,müteselsil kefil ...'ya tebligat yapılamamıştır.

Dosyaya sunulan ipotek evraklarının incelenmesinde asıl borçlu ...

AŞ nin doğmuş ve doğacak asaleten ve kefaleten borçlarına karşılık olmak üzere adı geçen şirkete ait 2 ayrı taşınmazın 1.derecede 5 milyon usd ,2.derecede 10.milyon -TL ve müteselsil kefil adına kayıtlı bulunan 1 adet taşınmazında 20 milyon -TL bedelle yine şirketin borçlarının teminatı olarak ipotek tesis edildiği anlaşılmakla ,alacaklı bankanın kat ihtarıyla talep ettiği ve ihtiyati haciz talep ettiği miktarın çok üzerinde ipotek bulunduğundan ,alacaklı bankanın taşınmazların gerçek değerlerinin daha az miktarda olduğunun tesbit edilmesini gerekçe göstererek ,ipotekli taşınmazlar paraya çevrilmeden ,taşınmazların ne miktar ile satılacağı

bilinmediğinden ekspertiz değerinde satılacağının kabulü ile ihtiyati haciz kararı verilmesi doğru olmamıştır.

Alacaklının müteselsil kefile başvurma koşullarının düzenlendiği(TBK)'nın 586. maddesine göre, kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir.

Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesiyle ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir.Buna göre, borçlunun ifada gecikmesi tek başına yeterli olmayıp ifada gecikmiş olan borçluya ihtar gönderilmesi ve bunun da sonuçsuz kalması gerekmektedir.Ayrıca kanunda müteselsil kefile ihtar çekilmesi şartı aranmamaktadır. Müteselsil kefile ihtar çekilmesi, sadece onun takipten önce temerrüde düşürülmesi ile ilgili bir sorundur.

Başka bir anlatımla, müteselsil kefil hakkında icra takibine girişilebilmesi için diğer koşulların yanında ayrıca müteselsil kefile de ihtar gönderilmesi gibi bir koşul yasada yer almamaktadır.

Bu itibarla, hem asıl borçluya, hem de müteselsil kefile aynı anda ihtar gönderilip asıl borçluya gönderilen ihtarın tebliğine rağmen verilen süre içinde borcun ödenmemesi üzerine yasada belirtilen koşullar gerçekleşmiş olacağından bu durumda müteselsil kefil aleyhine takibe girişilebilecektir.

Muteriz ...'nun müteselsil kefil sıfatıyla sözleşmeyi imzaladığı ,asıl borçluya keşide edilen ihtarın sonuçsuz kaldığı ,adı geçenin kefalet borcunun ipotekle teminat altına alınmadığı ,her ne kadar Kredi ...i Fonu tarafından teminat verilmiş olsa da müteselsil kefilin kefaletinin ortadan kaldırılmadığı , kefili olduğu kredi borçları için genel haciz yolu ile icra takibi yapılmasına ve ihtiyati haciz talebine yasal engel bulunmamaktadır.

İhtiyati haciz talep edilen miktar olan 24.217.790,81-TL için ihtiyati haciz kararındaki maddi hatanın asıl borçlu ile müteselsil kefil bakımından itiraz aşamasında giderildiği; talep olunan miktarın kefalet limiti içinde kaldığı bu sebeble muteriz müteselsil kefil yönünden itiraz ve istinaf sebeblerinin yerinde olmadığı ;eksper raporundaki miktarın değil ,ipotek resmi senedindeki miktar nazara alınarak verilen ipotek miktarı talep olunanborç miktarının çok üzerinde bulunduğundan asıl borçlu yönünden verilen ihtiyati haciz kararının kaldırılması gerektiğinden muteriz borçlu ...

A.Ş yönünden istinaf başvurusunun kabulü ile itirazın reddine ilişkin ek kararın kaldırılmasına,muteriz borçlu ... yönünden başvurunun esastan reddine karar verilmiştir.