İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2018/526 K.2019/777

Davanın reddine ilişkin hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili; davacının, davalı şirketin ortağı ve YK üyesi olduğunu, 10/06/2013 tarihli ve 2013/08 karar nolu YK kararında “şirketin ... ile imzalamış olduğu kredi sözleşmesinden ve şirketin taraf olduğu hisse devir sözleşmesinden kaynaklanan borçlarının ödenmesi için 9.605.248.- TL finansman ihtiyacı doğduğu gerekçesine dayanılarak, 2,35 euro kur fiyatı ile ortaklardan borç alarak sağlanmasına, her ortağa sermaye oranında katılma hakkı verilmesine,

daha sonra genel kurulun toplanarak verilmiş olan borç karşılığında pay sahiplerine hisse çıkarılarak sermaye artırımına gidilmesine,ortaklara olan borçların sermayeye eklenerek ortadan kaldırılmasına” oy çokluğuyla karar verildiğini, müvekkilinin karara muhalif kaldığını, TTK.’nun 391/1 maddesinde.

“YK kararlarının batıl olduğunun tespiti mahkemeden istenebilir” dendiğini, karardan sonra şirketin çoğunluk hissesine sahip olan ...nın 03/07/2013 tarihinde 3.480.000- euro, 04/07/2013 tarihinde de 1.505.812.- euro havale ettiğini, davalı şirketinde 5.985.812.- euro tutarında Inpharmas Şirketi’ne borçlandırıldığını, bu işlemin batıl olduğunu, çünkü müvekkilinin haklarının ihlâl edildiğini, bu borcun ... isimli kişinin hisselerinin satış bedelinin ödenmesi için kullanıldığını, ...’ye olan borcun hisseleri satın alan Inpharmas’ın kişisel borcu olduğunu,

davalı şirketin borcu olmadığını,davalı şirket tarafından bu nedenle yapılacak ödemenin gider olarak kaydının gizli kâr dağıtımı olduğunu, bunun TTK.’na ve Vergi Kanunlarına aykırılık teşkil ettiğini iddia ederek;10/06/2013 tarihli ve 2013/08 nolu YK kararının TTK 391. maddesi gereğince batıl olduğunun tespitine, borç kaydının iptaline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili ;şirketin mevcut ortaklık yapısında ... yaklaşık %87 oranında, ... ve davacının yaklaşık %13 oranında paya sahip olduklarını,davalı şirketin dava dışı ...A.Ş.’nin, ...A.Ş.’nin, ... A.Ş.’nin ve ...

A.Ş.’nin hisselerini 30/06/2011 tarihinde satın aldığını, hisse devir işlemlerinin gerçekleştirilebilmesi amacıyla çeşitli borç sözleşmeleri akdettiğini, davacı şirketin söz konusu borçların ödenebilmesi için 10/06/2013 tarihinde 2013/08 sayılı YK kararını aldığını, kararda “şirketin .... ile imzalamış olduğu kredi sözleşmesinden ve şirketin taraf olduğu hisse devir sözleşmesinden kaynaklanan borçlarının ödenmesi için finansman ihtiyacı doğduğu ve bu ihtiyacın 9.605.248.- TL tuttuğu gerekçesine dayanılarak, bu tutarın 2,35 euro kur fiyatı ortaklardan borç alarak sağlanmasına,

her ortağa sermaye oranında katılma ve finansman hakkı verilmesine, bunun için son tarihin 15/07/2013 olarak belirlenmesine,genel kurulun toplanarak verilmiş olan borç karşılığında pay sahiplerine hisse çıkarılarak sermaye artırımına gidilmesine, bu şekilde ortaklara olan borçların sermayeye eklenerek ortadan kaldırılmasına” oy çokluğuyla karar verildiğini, kararın şirketin borçlarının ödenmesi amacıyla alındığını, karar sonrasında şirket ortağı Inpharmas’ın o tarihteki kurlara göre 5.143.360.- usd borç verdiğini, alınan bu borç ile hisselerini şirkete satan ...

A.Ş.’ne 31/07/2013 tarihinde 577.773.-usd, ... toplam 1.989.602.-usd ödendiğini, ayrıca ...bank’a kredi borcuna mahsuben 2.575.984.-usd ödendiğini, ortağın ödemelerinin tamamının davalı şirketin borçlarının ödenmesine kullanıldığını, böylece davalı şirketin üçüncü kişi alacaklılar yerine kendi ana ortağına borçlu hale geldiğini, yapılan işlemin ve alınan kararın TTK’ya ve MK’ya uygun olduğunu, kararın şirketin menfaatine olduğunu, ortağın şirkete ihtiyaç doğrultusunda borç vermesinin ne eşit işlem ikesine ne de sermaye yapısına aykırı olmadığını, pay sahibinin kanundan kaynaklanan vazgeçilmez haklarını da ihlal etmediğini,

dolayısıyla TTK.391 maddesinde tahdidi olarak sayılan koşulların mevcut olmadığını,davacının dava açma hakkını kötüye kullandığını savunarak; haksız davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece; benimsenen bilirkişi raporunda da belirtildiği gibi dava konusu kararın butlanını gerektirecek bir durumun olmadığı davalı savunmalarının yerinde olduğu gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili ;davalı şirketin büyük ortağının eski hissedar olan ... hisselerini devraldığını,bu borcun borçlusunun, davalı şirket olmayıp,davalı şirketin yeni hissedarı ... olduğunu, batıl olduğu dava edilen kararda davalı şirketin idare meclisinin bu hisseleri satın alan hükmi şahsın eski hissedara olun borcunun ödenebilmesi için şirket ortaklarının şirket sermayesindeki oranları uyarınca finansman yapmasına ve bu finansmanın 15 Temmuz 2013 tarihine kadar yatırılmasına ve bu finansmanların şirkete borç olarak kaydına karar verdiğini,

bu kararın TTK 380.maddesindeki kanuna karşı hile olayının tipik örneği olduğunu ve küçük hissedar davacının hissedarlık haklarını ihlal mahiyetinde olduğunu, bilirkişi raporunda karara muhalif kalmış olmasına rağmen ödemeleri belirlenen tarihte yaparak kabul etmiş olduğunun gerekçe gösterildiğini ,davacının yasal olmayan işleme muhalif kalarak 391.maddedeki hakkını kullanma imkanını muhafaza ettiğini ve payın %10’un altına düşmemek için ödeme yaparak mecburen borç verdiğini, muhalefetinden vazgeçme olarak yorumlanamayacağını belirterek kararın kaldırılarak,

davalının şirket ortaklarını ileride yapılacak sermaye artışına esas olmak üzere ön ödeme mecburiyetinde bırakan 10/06/2013 tarihli ve 2013/08 karar sayılı YK kararının, TTK 391.maddesi gereğince batıl olduğunun hükmen tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, davalı şirketin 10.06.2013 tarih ve 2013/08 sayılı YK kararının TTK.'nun 391.maddesi gereğince batıl olduğunun tespiti ile bu karar doğrultusunda borç kaydının iptali talebine ilişkindir.YK kararlarının batıl olduğu iddiası,karar sebebiyle menfaati zedelenen herkes tarafından ileri sürülebilir.

Başka bir ifadeyle YK kararlarının hükümsüzlük sebeplerinin etki alanı içerisinde bulunan ve söz konusu yönetim kurulu kararı sebebiyle menfaatleri zedelenen herkes butlan iddiasını ileri sürebilir. Bu bağlamda davacı gerçek kişininde de işbu davayı açmakta hukuki menfaatinin dolayısıyla aktif husumet ehliyetinin bulunduğunun kabulü gerekir. Davaya konu YK kararında.

“Şirketin ... olan kredi borcunun ve hisse devir bedellerinden kaynaklanan borçlarının ödenmesi için finansman ihtiyacı doğduğu, söz konusu finansman ihtiyacının 9.605.248.-TL sı tuttuğu belirtilerek;9.605.248 -TL Iık finansman ihtiyacının 2,35 TL/Euro kur ile hesaplanan euro muadiline tekabül eden tutarın, ortaklardan borç alınarak sağlanmasına, her pay sahibine, sermayesindeki oranı uyarınca kıstelyevm esası ile katılma ve finansman sağlama hakkı verilmesine, pay sahipleri tarafından borç verilmesi için en son tarihin 15/07/2013 olarak belirlenmesine,

ortakların alacakları için şirketin ihtiyaçları ve yasal mevzuat açısından uygun olan bir tarihte genel kurulun toplanarak sermaye artırımına gidilmesine ve ortakların alacaklarının sermayeye eklenerek ortadan kaldırılmasına” oy çokluğuyla karar verilmiştir. Kararda davacının imzası yoktur. Anasözleşme gereği YK beş kişiden ibaret olup üç kişi ile toplanıp karar alabilmektedir.

TTK.m.391 maddesinde, YK kararlarının butlanına yol açacak hukuka aykırılıklar örnekleme yoluyla belirlenmiştir.Anılan maddeye göre; eşit işlem ilkesine aykırı olan,AŞ nin temel yapısına uymayan, sermayenin korunması ilkesini gözetmeyen, pay sahiplerinin haklarını ihlal eden ya da bunların kullanılmasını güçleştiren veya kısıtlayan, diğer organların devredilmez yetkilerine giren konularda ya da bunların devrine ilişkin kararlar batıldır.

Bu anlamda, sözleşme özgürlüğünün genel sınırı niteliğindeki TBK.m.27 de göz önünde bulundurularak hukuki değerlendirme yapılmalıdır. ( ..., AŞlerde Yönetim Kurulu Kararlarının Butlanı, Eylül 2013, Vedat Kitapçılık, sf 69 vd.).Yönetim kurulu, şirketi idare ve temsil ile vazifeli olduğundan kanun ve esas sözleşme uyarınca genel kurulun yetkisinde bulunanlar dışında, şirketin işletme konusunun gerçekleştirilmesi için gerekli olan her çeşit işlem hakkında karar almaya yetkilidir (TTK m. 374).

Bu bağlamda üretim, yatırım ve finans politikalarını belirleme yetkisi, şirketin ne zaman ve ne oranda borç alması gerektiğine karar verme yetkisi, kural olarak ve esas sözleşmede aksine bir düzenleme olmadığı sürece, yönetim kuruluna aittir.Ortakların borçlanma yasağını düzenleyen 358. maddede, pay sahiplerinin yalnızca “şirkete borçlanmaları”ndan söz edilmiştir.

Dolayısıyla bu hükmün mefhumu muhalifinden , pay sahiplerinin “şirketten alacaklı” olduğu durumlarda bu yasağın gündeme gelmeyeceği sonucu çıkmaktadır ( Ahmet Tamer, Yeni Türk Ticaret Kanunu ile Getirilen Bir Yenilik: “Pay Sahiplerinin (Ortakların) Şirkete Borçlanma Yasağı” (TTK.m.358), sf 107 vd.).

Diğer taraftan Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 17. maddesinde, şirketin ortakları, ortaklarının ilgili bulunduğu gerçek ve tüzel kişiler, idaresi, murakabesi veya sermayesi bakımından vasıtalı vasıtasız olarak bağlı bulunduğu veya nüfuzu altında bulundurduğu gerçek ve tüzel kişiler ile olan münasebetlerinde emsaline göre göze çarpacak derecede yüksek veya düşük faiz ve komisyonlarda ödünç para alır veya verirse, kazancın tamamen veya kısmen örtülü olarak dağıtılmış sayılacağı açıklanmıştır.

Kanun, bu tür faiz uygulamalarının yapılabileceğini, ancak fahiş faiz kararlaştırılması halinde, bunun vergilendirme açısından örtülü kazanç aktarımı kabul edileceğini öngörmüştür.Bu açıklamalar ışığında pay sahipleri, ortağı oldukları şirkete borçlanamayacakları halde, şirketten alacaklı olabileceklerdir.Somut olayda, dava konusu YK kararıyla belirlenen koşul ve şartlarda ayrım yapılmaksızın tüm ortaklarından ödünç para alınmasına yönelik icapta bulunulmasının karara bağlandığı gözetildiğinde, şirkete borç vermenin ortaksal bir yükümlülük değil, ortak sıfatıyla rızai olarak oluşan bir işlem olduğundan,

eşit işlem ilkesine aykırılıktan sözedilemez. Öte yandan nitelik veya nicelik itibariyle farklı pay gruplarının oluşturularak bu pay grupları için farklı uygulamalara gidilmesi eşit işlem ilkesine aykırılık oluşturmaz. Ancak bu farklı gruplara dahil olan pay sahipleri arasında eşit işlem ilkesine aykırılık sonucunu doğuracak şekilde kararlar alınamaz. Yönetim kurulu kararı bir icapta bulunmaktan ibarettir.

Eşit işlem ilkesine aykırılık sebebi ile hakları zedelenen pay sahipleri ya da şirket alacaklıları butlanın tespitini dava edebilir. TTK’nda ortakların şirkete borç vermesini yasaklayan bir hüküm bulunmamaktadır. Üstelik kolay ve basit bir finansman kaynağı olduğu için de tercih edilmektedir. YK kararında bir ayırım yapılmamış, tüm ortaklara bu hak tanınmıştır.

Genel kurulda da alacaklı olan ortağın daha fazla pay alması engellenmiş, bütün ortaklar sahip oldukları sermaye nispetinde sermaye artırımına katılmışlardır. Artırım neticesinde hisse oranları değişmemiştir. Eşit işlem prensibine uyulmuştur.Sermaye artırımı ile küçük hissedarın mağdur edilmesi söz konusu değildir.

Hatta, genel kurula katılan davacı ortak, daha fazla artırım yapılması gerektiğine işaret etmiş ve sermaye artırımına olumlu oy kullanmıştır.Şirketin borçlandırılmasına ilişkin kararlar, YK nun yetkisindedir. Kaldı ki; dava konusu karar şirket faaliyetleri ile ilgili olup, şirkete yeni bir borç yaratılmamıştır. Ortaktan alınan borç ile şirketin vadesi gelen başka borçları ödenmiştir. Dolayısıyla şirketin aktif ve pasifini değiştirecek bir etkisi olmamıştır.

Bu durumda, ödünç para alınmasına yönelik teklifin davacının da içinde bulunduğu tüm ortaklara sermaye hisse oranlarına göre yapılmış olmasından dolayı,eşit işlem ilkesine aykırılıktan söz edilemeyeceği açıktır.Davalı şirket için ihtiyaç duyulan finansman kaynağının finans kuruluşları yerine ortaklardan karz akdi kurulması yoluyla dövizle borç para alınarak sağlanmasının,TTK.m. 391(lb) anlamında sermayenin korunması ilkesini zedelemediği sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Şayet bir zarar oluşur ve bu zarar yönetim kurulunun kusuruna bağlanabiliyorsa, TTK.m. 553 vd. hükümlerine göre, sorumluluk davasına konu yapılabilir.Bilirkişi raporunda da açıkça belirlendiği üzere, davalı şirket 09.03.2011 tarihinde tescil edilerek kurulmuştur. Davalı şirketin büyük ortağı ...'nın hisse oranı % 87, davacı ...'nun hisse oranı ise % 12,55 dir.Davalı şirket ise 30.06.2011 tarihinde; ...Anonim Şirketi'nin, ...Anonim Şirketi'nin, ...Anonim Şirketi'nin, ...

Anonim Şirketi'nin hisselerini satın almış ve bilançosunun iştirakler hesabına kaydetmiştir. Davalı şirket yukarıda belirtilen şirketlerin hisselerini satan gerçek ve tüzel kişilere karşı, bağımsız denetim kuruluşlarınca tespit edilen değerlere göre döviz bazında borçlanmıştır. Kayıtlarında bu kişilere karşı satın aldığı hisse senetleri karşılığında borçlu durumdadır.

Hisse senetleri davalı şirket tarafından satın alındığı için hisse senetlerinin mülkiyeti davalı şirket tüzel kişiliğine aittir. Dolayısıyla hisse senetleri karşılığı üstlenilen borç da davalı şirkete aittir.Davacı vekili, alınan hisse senetlerinin vc dolayısıyla borcun, şirketin büyük ortağı.....'ya ait olduğunu iddia etmekte isede, yapılan mali incelemede gerçek durumun o şekilde olmadığı, alınan hisse senetlerinin malikinin davalı şirket tüzel kişiliği olduğu görülmektedir.

Dolayısıyla davacının, hisse devirlerinden kaynaklanan borcun davalı şirketin borcu imiş gibi davalı şirkete ödetilmesinin TTK.nun 380 maddesi kapsamında kanuna karşı hile olduğu iddiası dosya kapsamı ile örtüşmediği gibi, anılan madde şirketin kendi paylarını iktisap veya rehin olarak kabul etmesi hususunu düzenlemekte olup, somut olayda ise davalı şirketin kendi paylarını iktisap etmediği, başka şirketlerin paylarını satın aldığı, dolayısıyla anılan maddenin somut uyuşmazlık bakımından uygulama kabiliyetinin bulunmadığı,

dolayısıyla davacının bu yöne ilişkin istinaf sebebinin de yerinde olmadığı belirlenmiştir.Açıklanan bu hususlar doğrultusunda dava konusu yönetim kurulu kararı yönünden butlan koşulları mevcut olmayıp ilk derece mahkemesi kararı ve gerekçesi yerinde görüldüğünden, davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.