İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2018/634 K.2019/233

Asıl davanın reddine, birleşen davanın kabulüne ilişkin hükmün asıl davada davacı ve davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili;taraflar arasında düzenlenen sözleşme ile müvekkilinin .... 2014 fuarına katılması nedeniyle İstanbul Tramvayı'nın sergilenmesi için aracın davalı tarafından nakliye, ray üzerine indirilmesi, tekrar yüklenerek getirilmesi işini üstlendiğini, ödemenin 2 taksit halinde yapılacağı belirlenip ödendiğini, ancak işin süresi 50 gün belirlenmesine rağmen 16 gün gecikme ile tamamlandığı ,sözleşmenin 13.1. maddesi gereği hesap edilen gecikme cezasının 618.200 Euro olduğu, ancak şimdilik bu bedelin 1.000 -TL'sini dava tarihinden itibaren ticari faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini istemiştir.

CEVAP

Davalı cevabında, gecikmenin davacının eksik ve yanlış bildirimlerinden kaynaklandığını, sözleşmedeki tüm yükümlülüğün yerine getirildiğini, taşınan emtianın ağırlığının yanlış bildirildiğini, açık taşıma yapıldığını, ayrıca taşıma sigortacısına ihbarı ile davanın reddini istemiştir.

BİRLEŞEN DAVA

Birleşen davada ;davacı tarafından alt taşıyıcı sıfatı ile taşınan metro aracının navlun bedelinin 115.000-euro olup, dönüş aşamasında davalının ödemenin tamamlanmadığını belirterek aracın hareketine izin vermediğini, müvekkilinin Pendik'te 3 gün bekletildiği, 6.000 Euro 3 günlük bekleme bedeli olup bunu 1.500 euro'ya indirdikleri, bu bedelin davalıya fatura edildiği ancak ödenmediğini bildirerek alacağının tahsili için yapılan takibe davalının(İst...İcra dairesinin 2015/21163 esas sayılı dosyada ) itirazının iptaline, inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.

CEVAP

Birleşen dosya davalısı cevabı ile İstanbul 4. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/299 sayılı dosyasının bekletici mesele yapılmasını, alacağın likit olmadığını, bekleme ücreti konusunda anlaşmalarının olmayıp davanın reddini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece asıl davanın davacısı davayı açmakta hukuki yararının sabit olmayıp, gecikmeden dolayı zararının da sabit bulunmadığı, kaldıki taşımanın uluslararası taşıma olup CMR hükümlerine tabi olduğu ,gecikme zararının 21 gün içinde yazılı ihbar etmesi gerekeceği, bu sürenin hak düşürücü niteliğinde olduğu, cezai şart ödeme talebinin somut olaya uymadığını, CMR taşımalarında zarar yoksa tazminatın söz konusu olamayacağı, ancak taşıyıcı aleyhine cezai şarta ilişkin bir hüküm koyma engelininde bulunmamakla birlikte bu denli ağır bir sonucun CMR sistematiğine uymadığı nedeniyle reddine, birleşen davanın ise kabulüne, 1.500-euro alacak için itirazın iptali ile davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

1-Asıl davada davacı vekili ; açılan davanın gecikmeden kaynaklı bir tazminat davası olmayıp cezai şarttan doğan borcun ödenmesi için açıldığını, ihbar süresine bağlı olmadığını, davalının sözleşme yükümlülüğünü yerine getirmediğini, süresinde tramvayı geri getiremediğini, gecikmenin dönüş hazırlıklarına geç başlanması olduğu, gerekli izin ve belgelerin temininin davalı tarafından yapılması gerektiğini, bildirilen araç ağırlığının tolerans harici ağırlık olduğunu, izin verilmemesinin ağırlıktan değil, taşıyan aracın aks ve dingil sayısından kaynaklandığını, teknik şartnamesinin 4. Maddesinde yüklenicinin sorumluluklarının belirlendiği,

teknik ekip yollama zorunluluğunun olmayıp ancak biran önce gelmesi için ekip gönderildiğini, Avukatın sorumluluğu kabule yönelik beyanının olmadığını, CMR konvansiyonunun ihlal edilmediğini, CMR hükümleri gereği 21. Gün içerisinde ihbarda bulunulmasına gerek olmadığından redde ilişkin kararın kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.2-Asıl davada davalı vekili; hükmü vekalet ücreti yönünden istinaf ettiklerini, alacağın 618.200-euro olduğu, harç ikmali için verilen sürede harcın ikmal edilmediği,

harç tamamlanmadan davaya devam olunduğunu, davalı yararına 618.200- euro üzerinden nispi vekalet ücretine hükmedilmesini talep etmiştir.3- Asıl dosya ve birleşen dosya davalısı istinaf başvuru dilekçesi ile asıl dosyada hükmü sadece vekalet ücreti bakımından 19.2.2018 tarihli dilekçesi ile istinaf etmiş olup ,aynı tarihte harçlarını ikmal etmiştir.Ancak mahkemece 20.2.2018 tarihli muhtıra ile birleşen davaya yönelik hükmün istinaf edildiği,istinaf başvuru ve karar harcının tamamlanması yolunda muhtıra düzenlemiştir.Bunun üzerine davalı vekili mahkemeye gönderdiği dilekçede birleşen ...12.ATM nin 2015/80 sayılı dosyada hükmü istinaf

etmediklerini ancak asıl dava da istinaf haklarının zayii olmaması için 23.2.2018 tarihli makbuz ile istenilen harcı yatırdıklarını bildirmiştir.Birleşen davada davalının istinafı bulunmadığı anlaşılmakla ,istinaf incelemesi asıl dosya ile sınırlı olarak yapılmıştır.

GEREKÇE

Asıl davanın tarafları arasında 18.8.2014 tarihinde ...

2014 Fuarı Tramvay Aracı Nakliyesi Hizmet Alımı Sözleşmesi imzalandığı, sözleşme kapsamının davacıya ait tramvayın Almanya- Berlin şehrine nakli işi olduğu,sözleşme ekinde 28.1.2014 tarihli teknik şartnamenin yer aldığı, aracın fuara götürülmesi, sergileneceği alana ray üzerine indirilmesi, fuar sonrası tekrar yüklenmesi ve geri getirilmesi olarak belirlendiği, iş süresinin başlama tarihinden itibaren 50 gün olarak ve 154.550 -euro iş bedeli olarak kararlaştırıldığı, bu bedelin 13.8.3014 ve 3.11.2014 tarihlerinde 2 taksit halinde ödendiği, işin bu 50 günlük süreyi 16 gün aşılarak 66 günde tamamlandığı,

sözleşmenin 13.1 maddesi gereğince işin yapılacak ödemelerden, geciken her gün için sözleşme bedelinin %25'i tutarında gecikme cezasının kesileceğinin kararlaştırıldığı ve 16 günlük gecikme karşılığının 618.200-euro hesaplandığı ancak bu miktarın 1.000- TL'sinin kısmi dava konusu edildiği anlaşılmaktadır.Taraflar arasında sözleşme bedeline, ödemelere yönelik ihtilaf yoktur.

İstinaf incelemesi bakımından çözümü gereken husus sözleşmede gecikme için öngörülen cezai şart tazminatı talebinin haklı ve yerinde olup olmadığıdır. Araç fuara taşınmış, yerleştirilmiş, sergilenmiş olup, 28.9.2014 tarihinde fuarın sona erdiği ve geri dönüşte belirlenen sürenin aşıldığı belirlidir.

Sözleşmenin 13. maddesinde " ...süre uzatım veya idareden kaynaklanan haller hariç işin süresinde tamamlanmaması halinde sözleşme bedelinin %25 tutarında gecikme cezası kesileceği.." hükmü mevcuttur.Davacı tarafın gecikme nedeniyle zarara uğradığı iddiası olmadığı ,davanın dayanağını gecikmeden kaynaklanan zarar değil sözleşmede ki cezai şart hükmüne dayandırdığı ,davacının gecikmede ki kusurun davalı olduğu,davalının da gecikmenin davacının yanlış bilgi vermesi nedeniyle gerçekleştiğini savunduğu anlaşılmaktadır.Taşıma güzergahı itibariyle CMR Konvansiyonuna tabii olup taşıma süresinin aşılması ve hak sahibinin bu sebeble zarara uğraması

durumunda taşıyıcının sorumluluğu 23/5 maddede düzenlenmiştir.

Kural olarak taşıyıcının sorumluluğu sınırlı olduğu gerek konvansiyon gerekse TTK da kabul edilmiştir.Anılan madde hükmüne göre ,gecikme halinde hak sahibi zarar ve ziyanın gecikmeden kaynaklandığını kanıtlarsa ,taşıyıcı bu zarar ve ziyan için taşıma ücretini geçmemek üzere tazminat ödemek zorundadır.Hak sahibi zararın gecikme nedeniyle meydana geldiğini ispat yükü altındadır.CMR Konvansiyonu ,taşıyıcının zarar sorumluluğunun tarafların anlaşması ile artırılabileceğine ilişkin hüküm içermemektedir.Taşıyıcının sorumluluk limitlerini ağırlaştırmaya ilişkin gönderen ile taşıyıcı arasında yapılan sözleşmeler ,CMR 41 uyarınca geçerli değildir.CMR

nin emredici nitelikte olan 41.madde hükmüne göre sözleşme hükümlerini doğrudan veya dolayısıyla ihlal eden her türlü koşul hükümsüzdür.Somut olayda, gecikmenin dönüş aşamasında meydana geldiği, herhangi bir zararın ispatına yönelik dayanak ve belge sunulmadığı ,davacının zarar iddiası da olmadığı, cezai şart hükmünün sorumluluk üst sınırını çok fazla aşması nedeniyle CMR 41.madde kapsamında geçerli sayılamayacağı , gecikme nedeniyle CMR 30/3 maddesi gereği 21 günlük ihbar süresine uyulması gerektiği bu yönde davacı tarafından tanzim edilen yazılı bir ihbar ve bildirimin olmadığı,

bu nedenle davacının gecikme nedeniyle zarar talebinde bulunma hakkı olmadığı,İlk derece mahkemesinin sözleşmenin 13. Maddesine dayalı cezai şart isteminin yerinde olmadığı belirlenmekle ,bu gerekçeler ile davanın reddine ilişkin hükümde isabetsizlik olmadığından davacı vekilinin istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir.

Dava HMK 109.madde uyarınca kısmi dava olarak açılmıştır.HMK 109(1)maddesi uyarınca talep konusunun niteliği itibariyle bölünebilir olduğu durumlarda ,sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir.

Bu sebeble 16 günlük gecikme bedelinin 1.000-TL lik kısmı davaya konu edilmiş olup;mahkemece davanın kısmi dava olarak incelenip karara bağlandığı anlaşılmakla davalı vekilinin gecikme süresinin tamamı için hesaplanan tutar üzerinden nispi vekalet ücreti takdiri gerektiği yolunda ki iddiasının yasal dayanağı bulunmamaktadır.Asıl dava da davalı vekilinin bu hususa yönelik istinaf nedenleri yerinde olmadığından yukarı da yazılı gerekçelerle davacı ve davalı vekilinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.