İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2018/72 K.2018/468

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili, taraflar arasında davalının ortağı ve müdürü olduğu şirkete ait ‘... isimli işletmenin devri konusunda tellallık hizmeti verilmesine ilişkin 03/12/2014 tarihli tellallık sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşme ile müvekkilinin 90 gün süreyle yetkili kılındığını,devrin gerçekleşmesi için reklam harcamaları yaptığını, internet üzerinden ilanlar verdiğini, e-postalar gönderdiğini, işletmeyi bir çok kişiye gösterdiğini, ancak davalının 90 günlük süre dolmadan 12/01/2015 tarihinde müvekkil çalışanına gönderdiği e-posta ile satıştan vazgeçtiğini bildirdiğini,

ancak bu e-postanın gönderilmesinden 10 gün sonra davalı ile diğer hissedarların ...

Ltd Şti.’ndeki hisselerini başka sahıslara devrettiklerini, davalının amacının %5 komisyon bedelini ödememek olduğunu, sözleşmenin 5.maddesi uyarınca davalının müvekkili olmadan satış ve kiralama işlemi yapmamayı taahhüt ettiğini, aksi halde satış bedeli olarak belirlenen meblağın %6+KDV sine denk gelen kısmı cezai şart olarak ödemeyi kabul ettiğini, müvekkilinin cezai şart bedelini talep hakkı olduğu halde %5+KDV olarak öngörülmüş hizmet bedelini talep ettiğini, hizmet bedeli alacağının tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptali ile takibin devamına ve %20’den az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili, müvekkilinin sözleşmeyi dava dışı .... Ltd. Şti. adına imzalaması nedeniyle müvekkiline husumet yöneltilemeyeceğini, ayrıca davacının dava konusu sözleşmede yer almayan bir alacağı talep etmekte olduğunu, sözleşme ile davacının taşınmazı satma ve kiraya verme konusunda yetkili kılındığını, oysa taşınmazın satılmasının veya kiraya verilmesinin söz konusu olmadığını, müvekkilinin ve dava dışı ortakların şirket hisselerini devrettiklerini, kaldı ki davacının üzerine düşen yükümlülükleri hakkıyla yerine getirmediğini, aksi kabul edilse bile müvekkilinin ancak hissesi oranında sorumlu olacağını, ayrıca davacı tarafın sözleşmedeki %3 oranındaki komisyon bedelini %5 olarak tahrif ettiğini savunarak davanın reddini ve kötüniyet tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, sözleşmeye konu ‘... isimli işletmenin davacı onayı ve bilgisi olmadan davalı tarafça satılmasının söz konusu olmadığı, sadece taşınmazın sahibi olan .... Ltd.

Şti.’nin hisselerinin davalı ve diğer ortaklar tarafından başka sahıslara devredilmiş olduğu, taşınmazın halen bu şirkete ait olduğu, aksi yönde bir iddia ileri sürülmediği, dolayısıyla sözleşmenin 5.7 maddesi uyarınca cezai şart koşullarının oluşmadığı, ayrıca sözleşmenin 6.1 maddesi uyarınca davalının sözleşmeyi haklı sebep olmaksızın feshetmesi halinde yine cezai şart ödemekle yükümlü olduğu, her ne kadar sözleşmede belirtilen süre dolmadan davalının satıştan vazgeçtiğine dair e-posta sunulmuş ise davalı tarafça açıkça kabul edilmeyen e-postanın tek başına delil olarak kabul edilemeyeceği, kaldı ki aksi kabul edilse;

yani cezai şart koşullarının oluştuğu kabul edilse bile itirazın iptali davalarının takiple sıkı sıkıya bağlı davalar olduğu ve davacı tarafın davaya konu icra takibindeki talebinin cezai şarta ilişkin değil hizmet bedeline ilişkin olduğu, davacı tarafın tellallık hizmetinin yerine getirildiğine dair delil de sunmadığı, dolayısıyla davanın sübuta ermediği, bunun yanında davacı icra takibi başlatmakta haksız ise de kötüniyetli olduğu ispat edilemediğinden kötüniyet tazminatı şartlarının oluşmadığı gerekçesiyle davanın reddine, davalının tazminat talebinin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

İstinaf yoluna başvuran davacı vekili; söz konusu sözleşmenin ... isimli işletmenin devrine ilişkin yapıldığını, davalı tarafın da bunu açıkça ikrar ettiğini, taşınmaz satışına ilişkin bir tellallık sözleşmesi olmadığını, sözleşmede hizmet bedelinin %3 yerine %5 olarak düzeltilerek tahrifat yapıldığı iddiasının doğru olmadığını, davalı tarafın ön inceleme duruşması dahil olmak üzere bu iddiasını ileri sürmediğini, davacının sözleşme çerçevesinde %6 + KDV isteme hakkı varken bunda tenkisat yaparak cezai şart bedeli olarak %5 + KDV bedel talep ettiğini,

bu nedenle itirazın iptali davasında talebi aşan bir talebin varlığının söz konusu olmadığını, tarafların tellallık sözleşmesini özgür iradeleriyle imzaladığını, davalının sözleşmenin yükümlülüklerini yerine getirmek zorunda olduğunu belirterek mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Taraflar arasında 3/12/2014 tarihli 90 gün süreli işletme hakkı devrine ilişkin olmak üzere "dükkan devri "ne aracılık etmek üzere sözleşme imzalandığı, Taraflar arasında yapılan sözleşmenin konusu "müşterinin maliki olduğu işletmenin devrini sağlamak üzere gayrımenkul satışı ve kiralanmasını gerçekleştirmek pazarlama, tanıtım,

aracılık hizmetleri" olduğu,matbu gayrımenkul satış ve kiraya ilişkin sözleşme kullanılmış ise de dükkan yerinin stopaj dahil 17.000-TL kirası bulunduğunun belirtildiği gözönüne alındığında işletmenin bulunduğu gayrımenkulün mülkiyetinin devri veya kiralanması değil işletme hakkının devrine ilişkin bulunduğu,davalının davacı şirkete gönderdiği 12/1/2015 tarihli e-mail ile dükkanın satışından vazgeçildiği mutfak yatırımı yapılacağı bildirilmiş,Beykoz ...

Noterliğinin 22.1.2015 tarih ... yevmiye sayılı sözleşmeler ile şirket ortaklarının şirket hisselerini üçüncü kişilere satılarak ticaret sicil gazetesinde ilan edildiği görülmektedir.

TTK nun 11/3 maddesinde Ticari İşletme ,içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın bir bütün halinde devredilebilir ve diğer hukuki işlemlere konu olabilir.Aksi öngörülmemişse ,devir sözleşmesinin duran malvarlığını,işletme değerini ,kiracılık hakkını ,ticaret ünvanı ile diğer fikri mülkiyet haklarını ve sürekli işletmeye özgülenen malvarlığı unsurlarını içerdiği kabul olunur.Bu devir sözleşmesiyle ticari işletmeyi bir bütün halinde konu olan diğer sözleşmeler yazılı olarak yapılır.Ticaret Siciline tescil ve ilan olunur."olarak tanımlanan işletme hakkı devrine ilişkin aracılık sözleşmesi imzalandığı anlaşılmaktadır.

Davalının şirket yetkilisi bulunduğu ,davadışı .....ltd.şti nin sahibi olduğu "... "işletmesinin ,işletme hakkının devri için davalı ile tellallık sözleşmesinin satıştın vazgeçtikleri bildirilerek davalı tarafça süresinden önce feshedildiği ,daha sonra davalı ve diğer ortak tarafından bu kez sözleşmeye konu işletmenin hak sahibi olan şirket tüze kişiliğinde ki payların mülkiyetinin devri nedeniyle davacının hizmet bedeli talep edip edemeyeceğinin üzerinde durmak gerekmektedir.

Ticaret şirketleri tüzel kişiliği haiz olup ;TMK nun 48.maddesi kapsamında bütün haklardan faydalanabilir ve borçları üstlenebilir.Ticaret şirketleri özel veya tüzel kişilerden ibaret paydaşlarının paylarının değeri oranında hak sahibi bulunduğu ,şirket paylarının da devre konu edilebileceği ,bu bağlamda pay devri ;tüzel kişiliğin sahibi bulunduğu bir işletmenin devrinden başkaca ,tüzel kişilikte pay sahibi sıfatı ile sahip olunan tüm hak ve borçların devri anlamına geldiğinden ,işletme hakkının devri sözleşmesinde kapsam olarak farklı ,tamamen özel hükümlere tabi kılınan bir sözleşmedir.

Hizmet sektöründe yer alan dükkan işletmesi niteliğindeki ticari faaliyetlerin devri ,dükkanın yeniden kiralanması ve yeni dükkan yeri bulunmasının sıkıntılı dönem oluşu ,yeni kiralamanın önceki kira sözleşmesinden daha yüksek bedelli olması, önceden ticari faaliyet işleten dükkanın kendiliğinden oluşmuş müşteri kitlesinin de yeni işleten kişiye devri , dükkan ile beraber işletme için gerekli dekor ve sair gibi temel yatırımlarında devir ediliyor olması gibi avantajları sebebi ile işletmenin dükkan yeri ve önceki kira sözleşmesi ile birlikte devri satılması usulü yerleşmiş uygulamadır.

Bu usulde küçük işletme sahibi dükkan yeri ve malzemesini aynı işletme devamı şeklinde normal satılık yer yada kiradan daha yüksek bedelle satma fırsatını da elde etmektedir. Bu devir usulünde dükkan yeri ve işletme malzemeleri devir edilmekle birlikte genellikle işletme yapan şirket hisseleri devir edilmemektedir.

Taraflar arasında yapılan sözleşme de açıkça davalının yetkilisi olduğu işletmenin bulunduğu dükkan yerinin ( işletme dekor ve sair malzemesi ile birlikte) satılması yada kiraya verilmesi niteliğinde olduğu; davalının dava dışı şirketteki hisselerinin devri,imzalanan davaya konu sözleşmenin konusundan farklı ,bağımsız bir sözleşme olduğundan taraflar arasında imzalanan sözleşmeye aykırı nitelikte değildir.

Buu sebeble sözleşmenin haksız olarak feshedildiği ileri sürülemez.Sözleşme yürürlükte kaldığı süre içinde davacının müşteri bulduğu , buna rağmen satım/kiralama işleminin davalı tarafından engellendiği de ileri sürülüp ispat edilemediğinden davacının hizmet bedeli talebinin yasal dayanağı olmadığından davanın reddine ilişkin hükme yönelik istinaf sebebleri yerinde olmadığı ,dosya mevcudu delillerin takdirinde isabetsizlik bulunmadığından davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.