İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2019/1070 K.2019/806

Arabuluculuk dava şartının yerine getirilmemesi nedeniyle davanın usulden reddine ilişkin hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili, davacı ile davalı firma 2. el makine alımı konusunda anlaştıklarını, taraflar arasında belli sayıda makine üzerinden anlaşmaya varıldığını, ödemenin teslimden sonra yapılması konusunda tarafların anlaştığını, davacı ile davalı arasında güven ilişkisine dayalı olarak önden bir kısım ödemeler yapıldığını, bu ödemeler karşılığında gönderilmesi taahhüt edilen bir kısım makinelerin gönderilmediğini, fazladan gönderilen ödemelerin davalıdan alınarak davacıya verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, tensiben yapılan inceleme neticesinde TTK 5/a maddesi gereği dava açılmadan önce arabulucuya başvurma şartı olarak düzenlendiği gerekçesiyle, 6325 sayılı Arabuluculuk Kanunu madde 18/A-2 fıkrasında arabulucuya başvurulmadan açılan davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf başvuru dilekçesinde.

7155 Sayılı Kanun'un 20. maddesi ile getirilen ticari davalarda dava açılmadan önce arabulucuya başvurma şartının aynı kanunun yürürlük başlıklı 26. Maddesinin (a) bendinde bu dava şartının 01/01/2019 tarihinden itibaren uygulanacağı ve yine aynı kanunun 21. Maddesindeki düzenlemeye göre bu düzenlemenin yürürlüğe girdiği tarih itibariyle ilk derece mahkemeleri ve bölge adliye mahkemeleri ile Yargıtay'da görülen davalar hakkında uygulanmayacağının hüküm altına alındığını, harca tabi davalarda harçların ödenerek deftere kaydının sağlandığı gün davanın açıldığını,

bu nedenle 31/12/2018 tarihinde gerekli harçlar ödendiğinden söz konusu davanın açılış tarihinin de 31/12/2018 olduğunu, davanın açıldığı tarihin 31/12/2018 olduğunun ispatının ise dosya kapsamında mevcut Konya Mahkemeler Veznesi tarafından düzenlenen sayman mutemedi alındısı ve tahsilat makbuzu ile dilekçe aslının o gün içinde gönderildiğine ilişkin PTT posta alındısı ile mümkün olduğunu,

dolayısıyla tüm bu hususlar dikkate alındığında davnın açıldığı tarihin 31/12/2018 tarihi olduğunu ve bu nedenle de arabulucuya başvurma şartının söz konusu dava açısından uygulanma zorunluluğu bulunmadığında dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verilmesinin usule ve hukuka aykırı olduğunu belirterek İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına ve davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

6100 sayılı HMK'nın 114/1 maddesinin birinci fıkrasında, tüm davalar bakımından geçerlilik taşıyan dava şartlarının neler olduğu hususu açıkça hükme bağlanmış, HMK 114/2 maddesinde ise diğer kanunlarda yer alan dava şartlarına ilişkin hükümlerin saklı olduğu belirtilmiştir.

7155 sayılı Kanun ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na eklenen ve 01/01/2019 tarihinde yürürlüğe giren 5/A maddesi ile getirilen “Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. ....” hükmü uyarınca konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkındaki ticari davalarda dava açmadan önce arabuluculuğa başvurmak zorunlu hale getirilmiş,

yani arabuluculuğa başvurmak dava şartı haline getirilmiş bulunmaktadır.6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun 18/A-2 maddesindeki "Davacı, arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslını veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır.

Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir.

Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması hâlinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir." hükmü gereğince arabuluculuğa tabi davalarda dava açılırken, arabulucuya başvurulması ve arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslının veya arabulucu tarafından onaylanmış bir örneğinin dava dilekçesine eklenmesi gerekir.

Arabulucuya başvurulmadan doğrudan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın davanın, dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilecektir.

6100 sayılı HMK’nin 118/1 maddesi: “ Dava, dava dilekçesinin kaydedildiği tarihte açılmış sayılır. “,yine 28253 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yönetmeliğinin 36/5.maddesi: “Dava , dava dilekçesinin tevzi edilerek kaydedildiği tarihte açılmış sayılır..” hükümlerini içermektedir.Somut olayda davanın Konya Adliyesi Ön Bürosu aracılığıyla 31.12.2018 tarihinde havale ve kayıt edildiği ,davanın harç ve gider avansının 31.12.2018 tarihli makbuz ile yatırıldığı anlaşılmaktadır.7155 sayılı Kanun ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na eklenen ve 01/01/2019 tarihinde yürürlüğe giren değişiklikliğin yürürlüğünden evvel açılmış bulunan davanın

arabuluculucuya başvurma şartı yerine getirilmediğinden reddine karar verilmesi doğru görülmemiş ,hükmün kaldırılarak davanın yeniden görülmek üzere dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.