İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2019/13 K.2021/1154

Davanın kabulüne dair kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili; müvekkili şirketin yurtdışına konfeksiyon ürünleri ihraç ettiğini, malların ... firması tarafından hazırlanıp ...

Ticaret firması üzerinden ihraç edildiğini, davalının ise müvekkilinin mallarını taşıma hizmetini üstlendiğini, davalıya ait aracın malları teslim alıp ayrıldıktan sonra Etiler çıkışında aracı beklemeye aldığını, ancak yeterli güvenlik önlemleri alınmadığından dolayı hırsızlık vakası meydana geldiğini, davalının uğradığı hırsızlık nedeni ile müvekkiline ait toplam 9.347-Euro tutarında konfeksiyon ürünü çalındığını, davalı şirketin gerekli ve yeterli önlemleri almaması sebebiyle olayın meydana geldiğini, söz konusu zararın tazmini için İstanbul ...

İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, ancak davalının takibe itiraz ettiğini belirterek, davalının itirazının iptali ile takibin devamına, %20'den aşağı olmamak üzere inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili; davanın yetkisiz mahkemede açıldığını, müvekkilinin adresi Sultanbeyli olup yetkili icra dairesi ve mahkemenin İstanbul Anadolu icra daireleri ve mahkemeleri olduğunu, davacı tarafın malları ...'e hazırlattığını ve ... firması tarafından ihraç edildiğini beyan ettiğini, bu nedenle davacının aktif husumet ehliyetinin bulunmadığını, aracın yüklendikten sonra FSM köprüsündeki geçiş kısıtlaması nedeniyle geçiş yasağının kalkması beklenirken olayın gerçekleştiğini, bu nedenle müvekkili şikrete kusur atfedilmesini kabul etmediklerini, müvekkili şirkete usulüne uygun bir hasar ihbarı yapılmadığını,

iddia edilen ürünlerin gerçek değerinin belirlenmesi , sorumluluğun SDR üzerinden hesaplanması gerektiğini, bu nedenle kg başına 8,33 SDR üzerinden tespit yapılarak fazlaya ilişkin istemin reddinin gerektiğini, alacak yargılama gerektirdiğinden icra inkar tazminatı istenemeyeceğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece; aracın içerisinde bulunan malların güvenliği önemli olduğundan, kamera güvenlik ve kontrol olan bir yere çekmesi gerekirken bunu yerine getirmemesinin raporu haklı kıldığı, üst hadden hesap yapılmasının uygun görüldüğü, hırsızlık olayı olduğu tarafların bilgisinde olup bu sorumluluğun davalı tarafça bildirilmesi gerektiğinden, karşı tarafın ihbar yükümlülüğünü ortadan kaldırdığı, ayrıca davalı ağır kusurlu olduğundan emtianın tam değerinin karşılanması,icra müdürlüğünün yetkisine itirazın icra müdürlüğünce değerlendirilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kabulüne itirazın iptaline ve %20 tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

Davalı vekili; müvekkilinin yerleşim yerinin Sultanbeyli olması nedeniyle icra dairesi yetkisiz olup İstanbul Anadolu icra dairelerinin yetkili olduğunu, süresindeki yetki itirazları nedeniyle davanın reddinin gerektiğini, davacının taşıma sözleşmesinin tarafı olmaması nedeniyle aktif husumet ehliyetinin bulunmadığını, müvekkiline ait aracın köprü geçiş kısıtlaması nedeniyle Etiler TEM güney yol gişeler mevkiinde park ederek yasağın kalkmasını beklerken olayın meydana geldiğini, müvekkilinin kusurunun bulunmadığını, talep edilen tazminat miktarının fahiş ve afaki olup gerçek değerin kg başına 8,33 SDR üzerinden hesaplanması gerektiğini,

ayrıca alacak likit olmadığından icra inkar tazminatına hükmedilmesinin yasaya aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini istemiştir.

GEREKÇE

Dava, taşıma sözleşmesi kapsamında emtianın hırsızlık sonucu çalınması nedeniyle başlatılan icra takibine yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir. Somut olayda; davacı tarafından İspanya'da bulunan alıcısına teslim edilmek üzere davalı taşıyıcıya teslim edilen emtianın, taşıyıcının hakimiyetinde iken park halindeki araçtan çalınmak suretiyle zayi edildiği anlaşılmaktadır.

Taşımanın Türkiye'den İspanya'ya olan güzergahı nedeniyle, olaya CMR Konvansiyonu hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.Davalı tarafça, davacının aktif husumet ehliyetinin bulunmadığı ileri sürülmüştür. Gerçekten de gümrük beyannamesi, taşıma senedi ve dolaşım belgesinde gönderici olarak ... unvanlı firma kayıtlıdır. Ancak davacı tarafından müvekkiline ait emtianın ... tarafından hazırlanıp ... aracılığıyla ihraç edildiği belirtilmiştir.

Taraflar arasında geçen mail yazışmalarından da anlaşılacağı üzere, davalı tarafından da hasara ilişkin bilgiler davacı ile paylaşılmış, hatta davalı tarafından "hırsızlığa uğrayan aracınız" başlığıyla yazılan mailde SDR ölçü birimiyle yapılan hesaplama ile sorumlu oldukları tutar davacıya bildirilmiştir. Yine davalı tarafından davacıya keşide edilen 22.06.2016 tarihli ihtarnamede de ödenebilecek hasar tutarının bildirildiği görülmüştür.

Tüm bu hususlar dikkate alındığında çalınan emtianın davacıya ait olduğu, taraflar arasında yazılı bir sözleşme bulunmasa da taşıma akdinin mevcut olduğu, dolayısıyla davacının işbu dava bakımından aktif husumet ehliyetinin bulunduğu anlaşılmakla, davalı vekilinin bu yöndeki istinaf sebebi yerinde değildir.

İtirazın iptali davasının dinlenilme koşullarından birisi de, takibin yetkili icra dairesinde usulüne uygun olarak yapılmış olmasıdır.Yetkili icra dairesi ise İİK’nın 50/1 maddesi yollamasıyla, HMK’nın yetkiye ilişkin hükümlerine göre belirlenir.

İlk derece mahkemesince icra dairesinin yetkisine itirazın icra müdürlüğünce değerlendirilmesine karar verilmiştir.İcra dairesinin yetkisine itiraz dava koşulu olduğundan mahkemece öncelikle ve re'sen incelenmelidir.İcra dairesinin yetkisine itiraz ,mahkemenin yetkisine itirazdan evvel incelenip karara bağlanmalıdır.

Diğer yandan icra takibi İstanbul 19. İcra Dairesinde başlatılmış, davalı vekilince ödeme emrine itirazda icra dairesinin yetkisine itiraz edilerek yetkili icra dairesinin İstanbul Anadolu olduğu ileri sürülmüştür.

Uyuşmazlıkta yetkili mahkemenin, bu kapsamda icra dairesinin tespiti CMR'nin 31/1. maddesine tabiidir.Somut olayda; davacının yerleşim yeri Avcılar/İstanbul, davalının yerleşim yeri Sultanbeyli/İstanbul, yükün teslim alındığı yer Avcılar/İstanbul, teslim yeri ise Barcelona/İspanya, hırsızlık niteliğindeki haksız fiilin gerçekleştiği yer ise Beşiktaş/İstanbul'dur.

Dolayısıyla CMR'nin 31. maddesi kapsamında somut olayda İstanbul 19. İcra Dairesi yetkisiz olsa da; uyuşmazlık hırsızlık niteliğindeki haksız fiilden kaynaklandığından, HMK'nın 16. maddesi gereğincen haksız fiilin işlendiği yer olan İstanbul icra dairesi de yetkilidir. Bu nedenle yapılan usulü hata sonuca etkili olmamıştır.Davalı vekilinin icra dairesinin yetkisine yönelik istinaf sebebi de yerinde görülmemiştir.

Bu kapsamda somut olayda emtianın tamamen kaybı, araç sürücüsünün aracı güvenli bir yere park etmemesinden kaynaklanmış olup, hırsızlığın şöför araçta iken köprü trafiğinin açılması beklenirken gerçekleştiği anlaşılmaktadır.Davalı taşıyıcının şöförünün yeterli güvenlik önlemi olmayan yerde beklerken oluşan zarardan taşıyıcı olan davalı sorumludur.

Ancak olayın oluş şekli itibariyle CMR'nin 23. maddesindeki sınırlı sorumluluk hükmünün uygulanması gerekmekte olup, taşıyıcının CMR.nin 29. maddesi anlamında kötü hareketinden veya ağır kusurundan söz edilmesi mümkün değildir. Şöförün aracı terk etmediği anlaşılmaktadır. Bu sebeble ağır kusurlu kabul edilerek geerçek zarar ile sorumlu tutulması yerinde olmamıştır.

Ziya ve hasar halinde tazminatın hesaplanmasına ilişkin CMR'nin 23. maddesine göre ise; emtianın kısmen veya tamamen kaybı halinde tazminat, emtianın taşınmak üzere teslim edildiği yer ve tarihteki değerine göre hesaplanır. Ancak kısmi kayıp halinde, sorumluluk miktarının tespitinde kaybedilen kısmın ağırlığına göre taşıyıcının sorumlu olduğu miktar belirlenmelidir. Bu durumda tazminat, eksik brüt ağırılığın kilogram başına 8,33 SDR tutarını aşamaz.

Bu kapsamda çalınan emtianın ağırlığı 362,50 kg olarak tespit edilmiş olmakla, ilk derece mahkemesi karar tarihi itibariyle 6.6420 olan SDR kuru üzerinden yapılan hesaplamada tazminat bedeli. 362,50x8,33x6.6420/5,5349(Euro kur karşılığı TL)=3.623,60 Euro olarak tespit edilmiştir.

Ancak taraflar arasındaki yazışmalar sırasında davalı tarafından "hırsızlığı uğrayan aracınız" başlığıyla yazılan 16.05.2016 tarihli e-postada SDR ölçü birimiyle yapılan hesaplama ile sorumlu oldukları tutarın 3.756,90 Euro olduğu kabul edilerek davacıya bildirilmiştir.

Bu nedenle davalının kabulünde olan 3.756,90-euro bedel üzerinden davanın kısmen kabulü yerine karar tamamen kabulü doğru görülmemiştir.Davacı vekilince 15.06.2016 tarihli ihtarname ile uğranılan zararın 3 gün içinde ödenmesi ihtar edilmişse de, ihtarnamenin tebliğine dair herhangi bir kayıt sunulmamıştır.

Bu durumda davalının takip tarihi itibariyle temerrüde düştüğünün kabulü gerekmekte olup, davalının takip öncesinde temerrüde düşürülmemiş olmasına rağmen işlemiş faize hükmedilmesi hatalı olduğu gibi, somut olayda alacağın niteliği itibariyle belirlenebilir olmayıp, tazminat kabilinden olduğu,miktarının tespitinin yargılamayı gerektirmesi nedeniyle icra inkar tazminatı koşulları oluşmamıştır.Açıklanan nedenlerle; davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, belirtilen hususlar yeniden yargılama gerektirmediğinden,

kararın kaldırılarak " itirazın kısmen iptaline, koşulları oluşmadığından davacının icra inkar tazminatı isteminin reddine asıl alacağa CMR 27 gereği %5 oranında faiz işletilmesine " karar verilmiştir.