İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2019/146 K.2021/178

Hukuki yarar bulunmadığından dava şartı noksanlığından davanın reddine ilişkin hükmün davacı ve davalı vekillerince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili; ipotek veren davalı ..., ... Ltd. Şti'nin keşideci, aval veren ve kefil sıfatıyla imzaladığı veya imzalayacağı kambiyo senetlerinden doğmuş ve doğacak alacaklarının teminatı olmak üzere, maliki olduğu taşınmaz üzerinde 18.10.2012 tarihli ipotek belgesi ile müvekkili şirket lehine 1. derecede 200.000-TL bedelli ipotek tesis edildiğini, ... tarafından aval veren sıfatıyla imzalanan ...

Çevreyolu/Alanya Şubesinden verilme 31.12.2016 keşide tarihli, ... çek nolu ve 600.000-TL bedelli çekin karşılıksız çıkması üzerine, çeke dayalı olarak 600.000-TL tutarında bir borç doğduğunu, davalıya borcun ödenmesi, aksi taktirde ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takibe geçileceği hususunda Bakırköy .... Noterliği’nden 23.01.2017 tarihli ihtarname keşide edildiğini, ilgili ihtarnameye rağmen borcun ödenmemesi üzerine, davalı aleyhine İstanbul ....

İcra Müdürlüğü’nün 2017/4620 esas sayılı dosyası ile icra takibine girişilmiş ise de, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu, çekin karşılıksız çıkması nedeniyle müvekkili nezdinde alacak doğduğunu, davalının aval veren olarak imzaladığı çekten ötürü doğan borcun tahsili amacıyla ipoteğin paraya çevrilmesinde usul ve yasaya aykırılık bulunmadığını, ipotek belgesinde İstanbul icra daireleri ve mahkemelerinin yetkili kılınması nedeniyle icra takibinin yetkili yerde yapıldığını belirterek,

davalının itirazının iptali ile davalı aleyhine takip miktarının en az %20’si oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili; icra takibinin, genel yetki kuralları gereği taşınmazın bulunduğu yer olan Antalya ilinde veya müvekkilinin ikamet adresi itibariyle Alanya ilçesinde yapılması gerekirken, alacaklının ikametinde yapılması hatalı olup yetkiye itiraz ettiklerini, davacı tarafça 600.000-TL bedelli çek ile dava dışı ...Ltd.Şti. ile davacı arasında bulunduğu iddia edilen cari hesap ilişkisi dayanak gösterilmemiş ise de, cari hesap sözleşmesi bulunmadığı gibi takibe dayanak gösterilen cari hesap sözleşmesi varsa taraflarına tebliğ edilmediğini, davacının,

müvekkilinin yetkilisi olduğu dava dışı ...Ltd.Şti. kayıtlarında bulunmayan ancak her nasılsa davacı tarafa eline geçmiş kıymetli evraka ilişkin de birçok icra takibi yapıldığını ve müvekkilinin içinde bulunduğu zor durumdan yararlanmaya çalıştığını, davacının aynı alacak iddiası ile aynı ipoteğe ilişkin olarak İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... ve ... esas sayılı dosyalarında başlattığı takiplere itiraz üzerine aynı alacak ve ipoteğe dayalı olarak bu kez İstanbul ....

İcra Müdürlüğünün ... ve ... esas sayılı dosyalarında takip başlattığını, takiplerin mükerrer olduğunu, kabul etmemekle birlikte alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı da istenemeyeceğini belirterek, davanın reddine, takip miktarının %20'sinden aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece; davacı alacaklı tarafından aynı ipotek belgesi, aynı çek ve alacağa istinaden hem ipotek borçlusu davalı ... hem de senet borçlusu ....Şti. aleyhine dava konusu takip tarihinden önce 02.02.2017 tarihinde İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün .... esas sayılı icra dosyası ile takip başlatıldığı, takibin derdest olduğu, davacı alacaklının aynı talepli başlatmış olduğu takip dosyası derdest iken, davalı hakkında ikinci kez takip başlatmasında hukuki yararı bulunmadığından, dava şartı noksanlığından davanın reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF NEDENLERİ

İstinaf yoluna başvuran davacı vekili; tahsilde tekerrür olmamak üzere aynı alacak için birden fazla takip yapılmasının mümkün olduğunu, kaldı ki ... esas sayılı takip dosyasında, ... esas sayılı takipten farklı olarak ... şirketinin de borçlu olarak adının geçtiğini, bu nedenle mükerrer takipten dolayı davanın reddinin hatalı olduğunu, davalının aval veren olarak imzaladığı çekten dolayı ipoteğin paraya çevrilmesinde yasaya aykırılık bulunmadığını belirterek, kararın kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.

Katılma yoluyla istinaf yoluna başvuran davalı vekili; davacının aynı alacağa yönelik mükerrer takip yaptığı, haksız ve kötü niyetli olduğu belli iken takibin iptal edilerek davacının kötü niyet tazminatına mahkum edilmesi gerekirken bu hususlarda karar verilmemiş olmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, ayrıca müvekkili lehine dava değeri üzerinden hesaplanacak nispi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken maktu ücrete hükmedilmesinin de hatalı olduğunu belirterek, kararın kaldırılarak takibin iptali ile kötü niyet tazminatına ve nispi vekalet ücretine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir. Davaya konu İstanbul .... İcra Müdürlüğünün 2017/4620 esas sayılı dosyasının incelenmesinde; davacı alacaklı tarafından davalı aleyhine 31.12.2016 keşide tarihli ve 600.000-TL bedelli çeke dayalı olarak, 200.000-TL alacak bakımından Antalya ili ... ilçesi ...

Mahallesinde bulunan ... ada ... parsel 9 no.lu bağımsız bölüme ilişkin ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığı görülmüştür.İstanbul ....

İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasında ise, yine dosyamız davacısı tarafından aynı çek ve aynı taşınmaza ilişkin olarak, bu kez ilaveten ... şirketi ile birlikte yine dosyamız davalısı hakkında yine aynı alacak miktarı için ve aynı taşınmaz bakımından ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığı; her iki takibin dosyamız davalısı ... bakımından mükerrer olduğu anlaşılmaktadır.

İncelenen takip dosyası içeriklerinden anlaşılacağı üzere, her iki takibin de tarafları, alacak dayanağı ve miktarı ile ipoteğin paraya çevrilmesi istenen taşınmaz aynı olup, ilk takip olan İstanbul .... İcra Müdürlüğünün... esas sayılı dosyası derdesttir. Söz konusu ilk takipten vazgeçilmeden, aynı alacaklı ilgili olarak yeniden takip yapılması mümkün değildir.

Ayrıca ipotek hakkının bölünmezliği ilkesi gereğince alacaklı, ipotek ile teminat altına almak istediği tüm alacağını aynı takip dosyasından talep ederek ipoteğin paraya çevrilmesini talep etmelidir; zira takip konusu taşınmazın satışı gerçekleştiğinde taşınmazda yer alan ipotek çözülmekle, teminat oluşturmaktan çıkacaktır. İpotek bir kez kullanılmakla artık aynı ya da farklı bir borcun teminatını oluşturamayacaktır.

Bu nedenle sırf ipotek şerhinin tapudan fek edilmemesi nedeniyle aynı ipotek, borçlunun alacaklı nezdinde doğmuş doğacak tüm borçlarının teminatını oluşturmayacağı gibi, tahsilde tekerrür olmamak üzere takip başlatılmış olması da sonucu değiştirmeyecektir. (Yargıtay 12 HD 2018/11511 esas, 2019/18415 karar sayılı ilamı).

Dolayısıyla ilk derece mahkemesince bu gerekçeyle davanın reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik yoktur.Öte yandan İİK’nın 67. maddesi uyarınca açılan itirazın iptali davasında, alacaklının takipte haksız ve kötü niyetli olduğunun belirlenmesi ve alacağın likit olması halinde, istem varsa alacaklı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilebilir.

Bu kapsamda somut olayda, itirazın iptali davasında alacağın esasına yönelik bir inceleme yapılmadığı,itirazın iptali isteminin mükerrer takip gerekçesiyle reddine karar verilmiş olması ve davacının da takipte kötü niyetli olduğu kanıtlanamamasına göre, kötü niyet tazminatı talep koşulları oluşmamıştır.

Ancak mahkemece bu hususta olumlu veya olumsuz bir karar verilmemiş olması doğru olmamıştır.İlk derece mahkemesince davalı lehine maktu vekalet ücretine hükmedilmiş olup, davalı vekilince vekalet ücretinin nispi olarak hükmedilmesi gerektiği ileri sürülmüştür.

Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 7/2. maddesinde, davanın ön şart yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesinde, tarifenin 2. kısmının 2. bölümünde yazılı miktarları geçmemek üzere 3. kısımda yazılı avukatlık ücretine hükmedileceği belirtilmiştir.

Somut olayda da davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi nedeniyle, davalı lehine maktu avukatlık ücretine hükmedilmesin de isabetsizlik yoktur.Açıklanan nedenlerle; başlatılan takip mükerrir olduğundan davacı vekilinin istinaf sebebleri yerinde olmadığından başvurusunun esastan reddine; davalı vekilinin kötüniyet tazminatı istemi hakkında olumlu olumsuz bir karar verilmediğinden istinaf başvurusunun kabulüne, belirtilen hususlar yeniden yargılama gerektirmediğinden, hükmün kaldırılarak davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine davalının koşulları bulunmayan kötüniyet tazminatı isteminin reddine karar verilmiştir.