İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2019/1592 K.2020/7

Taraflar arasında görülen dava neticesinde; dairemizce verilen davanın kısmen kabulune ilişkin hükmün Yargıtay 11, HD tarafından bozularak iadesi üzerine yapılan duruşmalar sonunda dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacılar vekili dava dilekçesinde. 07/04/2007 tarihinde müvekkillerinin murisi ...'ın, davalı ...l Şirketi tarafından işletilen ... firmasına ait bulunan ... teknesine yolcu olarak bindiğini, yoğun sise rağmen tekne limandan ayrıldıktan sonra Kız Kulesi açıklarında ...

A.Ş.'ye ait ... isimli gemiyle çatma meydana geldiğini, çatma sonucunda muris ...'ın hayatını kaybettiğini belirterek küçük ... için şimdilik 1.000-TL destekten yoksun kalma, ... için 1.000- TL destekten yoksun kalma tazminatı ile birlikte her bir davacı için fazlaya ilişkin haklar saklı tutularak 150.000- TL manevi tazminatın davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmesi talep olunmuştur.

Davacı vekili ıslah dilekçesi ile davacı ... için maddi tazminat talebini 283.451,16-TL ye, diğer davacı ... için maddi tazminat talebini 79.950,09- TL olarak artırmıştır.

İLK DERECE MAHKEME KARARI VE SÜREÇ: Mahkemece; kazada kusurları olmadığı tesbit edilen ....AŞ ,... ve ..ile ... hakkındaki davanın reddine ;diğer davalıların her bir davalıya izafe edilen kusur oranında paylaştırılmak suretiyle davacı ... davasının kısmen kabuluyle 283.451,16-TL ,davacı ... 'ın 73.183,65- TL tazminat alacağının kaza tarihinden itibaren reeskont faiz yürütülerek kusurları oranında davalılardan müteselsilen tahsiline,her bir davacı için hükmedilen 30.000- TL manevi tazminatın davalılardan müteselsilen tahsiline fazlaya ilişkin manevi tazminat isteminin reddine karar verilmiştir.

Dairemizce yapılan istinaf incelemesi neticesinde.

2017/102 esas 2017/175 karar ve 27/04/2017 tarihli ilam ile kaptan, donatan ve çalışanlara ayrı ayrı kusur izafesi yapılmış ise de kazada kaptan,gemiyi kullanan ve donatan zarar görene karşı müteselsil sorumluluk esaslarına göre sorumlu olduğundan donatan ve kaptanlara ayrı ayrı izafe olunan kusurlar birleştirilerek her bir gemiye düşen kusur birlikte değerlendirilmesi gerektiğinden hükmün kaldırılarak yeniden hüküm verilmiştir.Davacı vekilince.

İlk derece mahkemesince davacı ...'in tüm davası kabul edildiği halde davanın kısmen kabulune denilmesi ve ...'ün davasının kabulune denilmiş ise de talebinin altında bir miktara hüküm verildiğini istinaf sebebi yapılmış ise de ; her iki hususun sonuç itibariyle hükmü etkilemeyen maddi hatadan ibaret olduğundan yerinde görülmemiş, yargı giderleri de HMK 323 gereği yeniden hesaplanmıştır.Davacı eş ... maddi zararının 283.451,16- TL, davacı ...'ın maddi zararının ise 73.183,65-TL olduğu,

davacı eş ... ve davacı çocuk ...'a hükmedilen ayrı ayrı 30.000- TL lik manevi tazminat miktarı hakkaniyet ölçüsünde görülmüş, hakkında ki dava reddedilen davalı Vega'nın da tazminattan sorumlu olduğuna, manevi tazminat takdiri bakımından davacılar vekilinin ve bir kısım davalılar vekillerinin tüm istinaf nedenleri yerinde görülmeyerek istinaf başvurularının esastan reddine,İlk derece mahkemesince davacı lehine hükmolunan vekalet ücreti hesaplamasında maddi veya manevi tazminat ayrımı yapılmadığından,

buna göre ayrı ayrı hesaplama yapılmış ,ancak hakkındaki dava esastan reddedilen davalılar bakımından dava usulden değil esastan reddedildiğinden davacı vekilinin maktu vekalet ücreti takdiri gerektiği yolunda ki istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Hükmün davacılar ve davalı ....Ltd. Şti. ,...,...,.... A.Ş. vekili tarafından temyizi neticesinde Yargıtay 11.HD nin 2017/ 4809 esas, 2019/ 4388 karar sayılı ve 13/06/2019 tarihli ilamı ile.

1-Yapılan yargılama ve saptanan somut uyuşmazlık bakımından uygulanması gereken hukuk kuralları gözetildiğinde Bölge Adliye Mahkemesince verilen kararın usul ve yasaya uygun olduğu kanısına varıldığından davacılar vekilinin, davalılar ....San. Tic. Ltd. Şti. ile ... vekilinin, davalılar ... ile ...San. ve Tic.

A.Ş. vekilinin aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddine ..2-Dava,....davacıların murisinin vefatı nedeniyle maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Davada davalı ... yönünden İstanbul Boğazı’ndaki trafiğin düzenlenmesindeki hizmet kusuruna dayanılmıştır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 2/1-b maddesinde, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan davalar tam yargı davası olarak nitelendirilmiş olup bu nitelikteki davalarda idari yargı görevli bulunmaktadır.

Bu durumda, davalı ... aleyhine açılan davanın 6100 sayılı HMK'nın 114/b maddesi gereğince, yargı yolunun caiz olmaması nedeniyle HMK'nın 115/2 maddesi gereğince dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesi gerekirken, ..3-Davalı ... memuru davalı ... hakkındaki davanın, bilirkişi raporundaki adı geçenin olayda kusurunun bulunmadığı yönündeki kanaate istinaden reddine karar verilmiştir.

Ancak, ceza dosyasında yer alan tespitler ile mahkemece alınan bilirkişi raporundaki değerlendirmeler çeliştiği gibi, ceza yargılaması ve sonrasındaki idari sürece ilişkin açıklamalar yapılmakla birlikte hükme dayanak bilirkişi raporlarında davalı ...’ın somut olayda görevini aşan bir kusurunun bulunup bulunmadığı incelenmemiştir.

Bu suretle, adı geçen davalının davadaki kusur ve sorumluluğuna yönelik ceza dosyasındaki bilirkişi raporuyla çelişkileri de giderir şekilde bir değerlendirme yapılmaksızın eksik incelemeyle yazılı şekilde karar verilmesi ...4-Kaza ve dava tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 818 sayılı BKnun 50. ve 51. maddelerinde birden çok zarar verenin zarar görene karşı müteselsil sorumluluğu hükme bağlanmış olup, adı geçen kanunun 50. maddesinde “Birden ziyade kimseler birlikte bir zarar ika ettikleri takdirde müşevvik ile asıl fail ve fer'an methali olanlar, tefrik edilmeksizin müteselsilen mesul olurlar.

Hakim, bunların birbiri aleyhinde rücu hakları olup olmadığını takdir ve icabında bu rücuun şumulünün derecesini tayin eyler. Yataklık eden kimse, vakı olan kardan hisse almadıkça yahut iştirakiyle bir zarara sebebiyet vermedikçe mesul olmaz.” hükmü, 51. maddesinde ise “Müteaddit kimseler muhtelif sebeplere (haksız muamele, akit, kanun) binaen mesul oldukları takdirde haklarında, birlikte bir zarar vukuuna sebebiyet veren kimseler hakkındaki hükümlere göre muamele olunur.

Kaideten haksız bir fiili ile zarara sebebiyet vermiş olan kimse en evvel, tarafından hata vaki olmamış ve üzerine borç alınmamış olduğu halde kanunen mesul olan kimse en sonra, zaman ile mükellef olur.” hükmü düzenlenmiştir. ... ile ... dışındaki davalıların bir kısmı taşıma sözleşmesine istinaden, bir kısmı haksız fiil hükümlerine göre sorumlu olup, davacının olayda müterafik kusurunun bulunmadığı da belirlendiğine göre farklı hukuki sebeplerle sorumlu bulunan ... ile ... dışındaki davalılar davacıya karşı müteselsilen sorumludurlar.

Müteselsil sorumluluk, zarar görene, diğer borç ilişkilerine oranla zarar verenler karşısında güçlü ve ayrıcalıklı bir durum sağlar. Buna göre, zarar gören tazminatın tamamını, dilediği takdirde zarar verenlerin tamamından talep edebileceği gibi, bir kısmından veya sadece birinden de talep edebilir.

(Eren, Fikret, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt I, 1998, s.811) Dolayısıyla, ... ile ... dışındaki davalılar zararın tamamından müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu halde kusur oranlarına göre belirlenen tazminat miktarlarına hükmedilmesi doğru olmamıştır.

5-Bölge Adliye Mahkemesince davacı ... lehine 30.000-TL manevi tazminata hükmedilmesine rağmen manevi tazminat yönünden adı geçen davacı yararına vekalet ücreti takdiri gerekirken takdir edilmemiş olup, kararın bu yönden de bozulması gerekmiştir.

6-Bozma sebep ve şekline göre ...davacılar vekilinin haklarındaki dava reddedilen davalılar ... ile ... yönünden hükmedilen vekalet ücretine ilişkin temyiz itirazlarının şimdilik incelenmesine yer olmadığına,"denilerek hükmün bozulmasına karar verilmiş,Dairemizce usul ve yasaya uygun görülen Yargıtay bozma ilamına uyulmasına karar verilmiş, hükmüne uyulan bozma ilamı gereği ... hakkında ki davanın yargı yolu caiz olmadığından reddine karar verilmiştir.

Davalı ... yönünden ise görevini aşan bir kusurunun bulunup bulunmadığının değerlendirilmemesi yönünden hüküm bozulmuş olup kaza tarihinde Liman Başkanlığın da nöbetçi memur bulunan davalı yönünden bilahare Yargıtayca bozulan mahkumiyet kararın da ; olay tarihinde "sisten dolayı transit gemi geçişini durdurmasına rağmen sisin en yoğun olduğu bölgedeki bölgedeki yani kazanın meydana geldiği bölgede ki yerel trafiğin devam etmesine izin vermekten dolayı kusur atfedildiği ,sonuçta da İstanbul Valiliğince ...nın boğaz trafiğini durdurma yetkisi olmadığından adı geçen için soruşturma izni verilmediği anlaşılmaktadır.

Bu noktada kişisel kusur-hizmet kusuru kavramının üzerinde durmak gerekmiştir.

Kişisel kusur-hizmet kusuru ayrımının detaylıca incelendiği Yargıtay HGK nun 2013-4/1533 esas -2015/ 1099 karar sayılı ilamında özetle ;", kişilerin uğradığı zararla, zarara sebebiyet veren kamu personelinin yürüttüğü görev arasında herhangi bir ilişki kurulabiliyorsa, ortada görevle ilgili bir durum var demektir ve bu tür davranışlar kasten veya ihmalen işlenmesine bakılmaksızın, kamu personelinin hizmetten ayrılamayan kişisel kusurları olarak ortaya çıkmakta ve bu husus, 657 sayılı Kanun’un 13’üncü maddesindeki “kişilerin kamu hukukuna tabi görevlerle ilgili olarak uğradıkları zararlar” ibaresinde ifadesini bulmaktadır.

Anayasa'nın 40/3, 125/son ve 129/5.maddeleri ile uygulamanın çerçevesi net olarak çizilmiş; “memurlar ve diğer kamu görevlilerinin yetkilerini kullanırken işledikleri kusurlardan doğan tazminat davalarının, ancak rücu edilmek şartı ile idare aleyhine açılabileceği” açıkça ifade edilmiştir.

Diğer taraftan, Anayasa’nın 129/5.maddesinde “kusur” şartından bahsedildiğine göre yetkisini kullanan memurun veya kamu görevlisinin işlediği eylemin kasten mi yoksa ihmalen mi gerçekleştirdiğine bakılmaksızın bu eylemlerinden doğan davaların ancak idare aleyhine açılması gerektiğinin kabulü zorunludur.

Memur ve diğer resmi görevlileri kamu görevlisi sıfat ve kapasiteleri dışında özel bir kişi olarak, özel hukuk hükümlerine göre özel işlerini yaparken üçüncü kişilere verdikleri zarardan doğrudan doğruya kendileri sorumludur (Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümleri, 10.Bası, İstanbul 2010, s. 590 vd.).

Hal böyle olunca, davalının görevi dışında kalan kişisel kusuruna dayanılmadığına, eylemin görev sırasında ve görevle ilgili olmasına ve hizmet kusuru niteliğinde bulunmasına göre, eldeki davada husumet kamu görevlisine değil, idareye düşmektedir.

Öyle ise, dava idare aleyhine açılıp, husumetin de idareye yöneltilmesi gerekir. "denilmiştir.HGK tarafından belirlenen ilkeler ışığında somut olaya bakıldığında davalı ...'ın görevi başında iken sis nedeniyle idarece alınması gereken bir önlem olan trafiği durdurmadığı nedeniyle kusur izafe edildiği anlaşılmakla , kamu görevlilerinin veya bunların kullandıkları araç ve gereçlerin kusur,

ihmal ve hatalarından dolayı kamu hizmetinin yerine getirildiği sırada kişilerin zarar görmesi halinde meydana gelecek kusur kamu kurumunun hizmet kusurunu oluşturduğu dikkate alınarak davalının görevini aşan kusurdan bahsedilemeyeceği ,hizmetten ayrılabilen kişisel kusurun kamu hizmeti ile ilgisi olmayan kamu görevlisinin özel hayatı ile tamamen özel tutum ve davranışlarından kaynaklanan bir kusur olduğu dikkate alınarak davalıya husumet yöneltilemeyeceği sonucuna varılmış ve hakkında ki davanın pasif husumet yokluğundan reddine karar verilmiştir.Dairemizin 2017/102 Esas-2017/175 Karar sayılı ve 27/04/2017 tarihli;ilk derece mahkemesinin

hükmünün kaldırılmasına ve yeniden hüküm verilmesine ilişkin kararın davacılar vekili ve davalılar ... Denizcilik ve ... vekili ile davalılar ... ve ... Ltd.

Şti. vekili tarafından temyizi üzerine Yargıtay bozma ilamına uyularak davacılar vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne, hükmün kesinleşen kısımlarının tekrarı ile davalılar ... ve ... dışında ki tüm davalılar müteselsil sorumluluk esaslarına göre sorumlu tutulmak suretiyle ilk derece mahkemesince verilen hükmün kaldırılarak yeniden hüküm verilerek davanın kısmen kabulune karar verilmiştir.