İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2019/2152 K.2019/1681

Dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine dair hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin davalı inşaat firmasından 6 adet taşınmaz satın alma karşılığında her biri ¨150.000-değerinde 10 adet çeki verdiğini, davalının çeklerden biri için icra takibi başlatıp 5'i için de karşılıksız çek şikayeti yaptığını, ancak 25/11/2017 tarihinde imzaladığı sözleşmeye istinaden 6 adet gayrimenkulü müvekkiline teslim etmediğini,edimini yerine getirmeyen davalıya müvekkilinin borcu bulunmadığını,Bakırköy .... İcra Dairesinin ... Esas sayılı dosyası tahtında icra takibi başlatılan ... 30/08/2018 vade tarihli, ¨150.000 bedelli çek nedeniyle kaynaklı borçlu olmadığının tespitini ve takibin iptalini, 9 adet çekten dolayı dolayı borçlu olmadığının tespitine ve davalı aleyhine kötüniyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, dava konusunun, bir miktar paranın ödenmesine ilişkin olduğu ve davacı vekilinin dava açmadan önce arabulucuya başvurulmadığı gerekçesiyle davanın 7155 Sayılı yasa ile değişik TTK'nun 5/A ve aynı sayılı yasa ile değişik 6325 Sayılı Kanunun 18/A maddesinin birinci fıkrası uyarınca arabulucuğa başvurulmasına ilişkin dava şartı noksanlığı nedeniyle usulden reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili; dava ikame edildikten sonra görevsizlik kararı verilmeden önce arabuluculuk başvurusu yapıldığını ve uzlaşılamadığına ilişkin tutanağın 13/05/2019 tarihinde Büyükçekmece 5.Asliye Hukuk Mahkemesi'ne sunulduğunu, mahkemece tutanağın gözden kaçırıldığını, açık bir maddi hata olduğunu,arabulucuk başvurusunun 06/05/2019 tarihinde yapıldığını, bu nedenlerle kararın kaldırılmasını talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, İİK.'nın 72. maddesine dayalı menfi tespit istemine ilişkindir.7155 sayılı Kanun ile TTK’na eklenen ve 01/01/2019 tarihinde yürürlüğe giren 5/A maddesi ile getirilen “Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. ....” hükmü uyarınca konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkındaki ticari davalarda dava açmadan önce arabuluculuğa başvurmak zorunlu hale getirilmiş,

yani arabuluculuğa başvurmak dava şartı haline getirilmiş bulunmaktadır."Dava konusu bir miktar para alacağı" olan tüm talepler hakkında, alacaklı ve borçlu açısından bir ayırım yapılmadan ve bir sınırlama getirilmeden dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması, dava şartı olarak düzenlenmiştir.Elbetteki "menfi tespit" talebi ile "alacak" talebi hukuken aynı kavramlar değildir ve bu davalar sonucunda netice-i talepler ile kurulacak hükümler de farklıdır.

İster alacak, ister menfi tespit, ister istirdat, ister itirazın iptali, ister tazminat talebi olsun bu davaların ortak noktası "dava konusunun bir miktar para alacağı" olduğudur. Sınırlayıcı bir yorum yaparak maddenin sadece "alacak" veya "tazminat" davalarıyla sınırlı olduğunu kabül kanun koyucunun iradesine aykırı olacağı muhakkaktır.

Menfi tesbit davasının her zaman istirdat (alacak) davasına dönüşebileceği de gözden uzak tutulmamalıdır.Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığının anlaşılması halinde herhangi bir işlem yapılmaksızın ve dosya üzerinden davanın, dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilir. (HUAK m.18/A/2, c. 4; HUAK Yönetmeliği m.22/3).

Burada dava şartı arabuluculuk sürecinin, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun 115 inci maddesinin ikinci fıkrası çerçevesinde, gider avansı yatırılmasında veya gerekli hallerde teminat gösterilmesinde olduğu gibi tamamlanabilen bir dava şartı eksikliği olarak düzenlenmediği görülmektedir. Bir başka ifadeyle, dava şartı noksanlığının giderilmesi ve arabulucuya başvurulması için mahkemece davacıya süre verilmeyecektir.

Bununla birlikte aynı kanunun 115 inci maddesinin üçüncü fıkrasının uygulama alanı bulmasına engel yoktur.

Bu bağlamda, dava şartı noksanlığı, mahkemece, davanın esasına girilmesinden önce fark edilmemiş, taraflarca ileri sürülmemiş ve fakat hüküm anında bu noksanlık giderilmişse, başlangıçtaki dava şartı noksanlığından ötürü, dava usulden reddedilemez.(Ticari Uyuşmazlıklarda Dava Şartı Arabuluculuk- sahife:48)Somut olayda davanın Büyükçekmece 5.AHM'nin 2019/330 esasına kaydının yapıldığı, davanın harç ve gider avansının 26/04/2019 tarihli makbuz ile yatırıldığı,

Büyükçekmece 5.AHM'nce davanın ticari dava olduğu gerekçesiyle davanın usulden reddine karar verilmesi ve kararın kesinleşmesi üzerine dosyanın Bakırköy 3.Asliye Ticaret Mahkemesine gönderildiği, davacı vekilince 13/05/2019 tarihinde davanın ilk açıldığı Büyükçekmece 5.Asliye Hukuk Mahkemesine'ne arabuluculuk son tutanağının sunulduğu anlaşılmaktadır.

Arabulucuya başvurulmadan dava açıldığı ,davadan önce başvuru tamamlanamaz dava şartı ise de ; taraflarca ileri sürülmeyen ve mahkemece nazara alınmayan bu eksiklik hükümden evvel giderilmiş olduğundan davanın dava şartı yokluğundan reddedilemeyeceği halde davanın usulden reddine karar verilmesi doğru görülmemiş ,davacı vekilinin istinaf nedenleri yerinde olduğundan başvurunun kabulü ile hükmün kaldırılmasına; davanın yeniden görülmek üzere dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.