İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2019/2253 K.2019/1641

Davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine ilişkin hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili, müvekkilinin dava dışı asıl borçlu ...ltd.ştii'nde ortak bulunduğu dönemde anılan şirketin davalı banka ile düzenlediği kredi sözleşmesine asıl borçlu şirketin hissedarı olması nedeni ile kefil olmuş ise de şirketteki hissesini Dörtyol....

Noterliği'nin 25/08/2016 tarih ve ... yevmiye nolu limited şirket pay devri sözleşmesi ile diğer şirket ortağı ve müteselsil kefil olan ... devretmek suretiyle ortaklıktan ayrıldığını ve pay devri sözleşmesinin Ticaret Sicil Gazetesi'nde yayımlandığını,borçlu şirkete bu ihtarnamenin tebliğinden sonraki tarihlerde kullandırılacak kredilerden sorumlu olunmayacağına dair ihtar ve ihbarına karşın davalı bankanın sessiz kaldığını,davalı banka tarafından müvekkiline 08/07/2019 tarihinde tebliğ oluna ihtarnamenin keşide edildiğini, borçlu şirket ile birlikte kefillere keşide edilen ve standart metinden ibaret söz konusu ihtarnamede,

borçlu şirkete kullandırılan kredi hesabının kat edildiğinin ihbar edildiğini ve banka alacağının tebliğ tarihinden itibaren 1 gün içerisinde nakden ve defaten ödenmesi ve nakit banka kredisinin kapatılmasının talep edildiğini, ihtarın müvekkiline tebliği üzerine cevabi ihtarname ile tüm bu hususların ifade edildiğini,

kaynağı ve dayanağı belirli olmayan ve ortaklıktan ayrılmasından ve kefaletten dönme beyanının davalı bankaya tebliğinden sonra davalı banka tarafından dava dışı borçlu şirkete kullandırılan kredilerden dolayı müvekkilinin kefalet sorumluluğunun bulunmadığı gibi ortaklıktan ayrılan kefaletten dönme beyanından sonra kullandırılan krediler için Bankacılık Kanunu gereği borçlu şirketle ayrı bir genel kredi sözleşmesi imzalanarak tecdid kredi sözleşmesi gereği verilen krediler nedeniyle de imzasının bulunmaması nedeniyle kefalet sorumluluğunun olmadığı beyan edilerek hesap kat ihtarına konu borcun aslı ve faizin kabul edilmediğinin ihtar

olunduğunu, davalı bankanın Bankacılık Kanunu'nun 52. maddesi hükmü uyarınca kullandırdığı kredileri izlemek ve gerekli işlemleri yapma yükümlülüğünün bulunduğunu, davacının kefalete son verme iradesinin fiilen gerçekleştiği göz önünde bulundurularak davacının davalı bankanın dava dışı borçlu şirkete kullandırdığı krediden borçlu olmadığına karar verilmesi gerektiğini belirterek davanın kabulü ile müvekkilinin davalı bankaya borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, HUAK'nun 18A/1-2 maddeleri uyarınca arabuluculuk faaliyeti sonrasında anlaşmaya varılmadığına ilişkin son tutanağın aslını veya Arabuluculuk Dairesi tarafından onaylanmış bir örneğinin sunulmadığı gerekçesiyle davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili; menfi tespit davalarının bir miktar alacağının tahsili talebi olmadığını ve bu kapsamda değerlendirilemeyeceğinin doktrin ve İstanbul BAM 14. ve 16. Hukuk Dairesi'nin verdiği kararlar ile sabit olduğunu, somut davada sonuç ve istem kısmında talebin davacının davalıya borçlu olmadığının tespiti olduğunu, bu nedenle menfi tespit davasının ticari dava niteliğinde olsa dahi açılabilmesi için arabuluculuğa başvuru zorunluluğunun bulunmadığını, mahkemenin verdiği kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, ticari dava niteliğindeki menfi tespit davalarında arabuluculuğa başvurunun zorunlu dava şartı olmadığını belirterek kararın kaldırılmasına, davanın kabulü ile davacının davalıya borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, İİK.'nın 72. maddesine dayalı menfi tespit istemine ilişkindir. 6100 sayılı HMK'nın 114/1 maddesinin birinci fıkrasında, tüm davalar bakımından geçerlilik taşıyan dava şartlarının neler olduğu hususu açıkça hükme bağlanmış, HMK 114/2 maddesinde ise diğer kanunlarda yer alan dava şartlarına ilişkin hükümlerin saklı olduğu belirtilmiştir.

7155 sayılı Kanun ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’na eklenen ve 01/01/2019 tarihinde yürürlüğe giren 5/A maddesi ile getirilen “Kanunun 4 üncü maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan, konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. ....” hükmü uyarınca konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkındaki ticari davalarda dava açmadan önce arabuluculuğa başvurmak zorunlu hale getirilmiş,

yani arabuluculuğa başvurmak dava şartı haline getirilmiş bulunmaktadır.Ayrıca kanunda davanın tarafları bakımından açılacak dava türü ile ilgili herhangi bir ayırım ve sınırlama da yer almamıştır.Talep veya dava türü ne olursa olsun dava konusu bir miktar para alacağı olan tüm talepler hakkında, davacı ve davalı açısından bir ayırım yapılmadan ve bir sınırlama getirilmeden dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olmasını, dava şartı olarak düzenlendiği sonucuna varılmaktadır.

Menfi tespit talebi ile alacak talebi hukuken aynı kavramlar değildir ve bu davalar sonucunda verilecek hükümler de farklıdır. Ancak uyuşmazlık konusu bir miktar para alacağı ise, açılacak davanın niteliğinin önemi yoktur.

İster alacak, ister menfi tespit, ister istirdat, ister itirazın iptali, ister tazminat talebi olsun bu davaların ortak noktası "dava konusunun bir miktar para alacağı" olduğudur.Arabuluculuk dava şartının sadece alacak ve tazminat davalarında uygulanacağını kabulün sınırlayıcı bir yorum olduğu ve menfi tesbit davalarının da istirdada dönüşebileceği gözden uzak tutulmamalıdır.Bu nedenle 6102 Sayılı TTK'nın 5/A maddesi gereğince menfi tespit talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmuş olmasının dava şartı olarak kabül edilmesi usul ve yasaya uygun olduğundan davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar

verilmiştir.