İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2019/708 K.2021/768

Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen davanın reddine dair kararın davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili, müvekkili şirketin halka açık bir şirket olan ...

A.Ş.'nin iştiraki olduğunu, örtülü kazanç aktarımı yasağının Sermaye Piyasası Kanunu'nun 21. maddesinde düzenlendiğini, anılan madde hükmünce halka açık ortaklıklar ve kollektif yatırım kuruluşları ile bunların iştirak ve bağlı ortaklıklarının da 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu kapsamında değerlendirileceğini, müvekkili şirketin halka kapalı şirket oluşu sebebiyle bir an için Sermaye Piyasası Kanunu'nun 2.maddesine göre,

müvekkili şirketin Sermaye Piyasası Kanunu'nun kapsamı dışında olduğu düşünülse dahi Sermaye Piyasası Kanunu'nun 21.maddenin açık hükmü karşısında müvekkili şirketin de Sermaye Piyasası Kanunu'nun hükümlerine tabi tutulduğunu, davalının müvekkili şirket hesaplarında ve muavin defter kayıtlarında borçlu gözüktüğünü, ancak davalının 6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanunun 74.maddesi hükmünden yararlanarak şirkette bulunan borç miktarını sildirdiğini,

davalı ... yararına yapılan işlemin Sermaye Piyasası Kanunu'na aykırılık oluşturmakta olduğunu, davalının bu eyleminin örtülü kazanç aktarımı niteliğinde olduğunu, her ne kadar torba yasada böyle bir imkan sağlamış olsa da anılan torba yasanın Sermaye Piyasası Kanunu'nun 21. Madde açık hükmü karşısında halka açık şirketlere uygulanamayacağını, halka açık şirketlerin torba yasanın kapsamı dışında kaldığının ortada olduğunu,

zira yapılan işlemin müvekkili şirketin alacaklı olduğu miktarı davalı lehine bertaraf ederek davalı tarafa dolaylı yoldan bir kazandırım sağlamış olduğunu belirterek yapılan işlemin kanuna aykırı olduğunun tespitine ve iptaline, bahse konu bedelin tespiti ile müvekkili şirkete ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili; Davalı tarafından tebligata rağmen yazılı bir cevap dilekçesi sunulmamıştır.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, davalı ...'ın 5.499.670-TL sermaye ile toplam 11.000.000-TL sermayeli davacı şirketin % 49,99 hisseli ortağı olduğu, davalı ortağın şirkete olan borcunu sildirmek amacıyla 6552 sayılı yasa ile kayıtlarda yer aldığı halde işletmede mevcut olmayan kasa mevcudu ve ortaklardan alacak beyanı hükmünden yararlanarak 23.12.2014 tarihinde Marmara Kurumlar Vergisi Müdürlüğü'ne bildirimde bulunulmuş olup, ilgili vergi dairesi tarafından gönderilen tahsilat ve ödeme durum listesine göre tahakkuk eden 257.608,07-TL dönem içi faiz tutarının ... sayılı tahsilat fişi ile davacı şirket adına ödendiği,

böylelikle davalı ortağın davacı şirkete dava tarihi itibariyle herhangi bir borcu bulunmadığı, yine tahsilat ve ödeme durum listesine göre şirket adına başvuru yapıldığı ve ödemenin gerçekleştirildiği, yetkili olmayan kişilerce vergi dairesi'ne başvuru yapıldığı ve vergi ödemesi yapıldığını gösterir aksine delil bulunmadığı, 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 21. Maddesi gereği örtülü kazan aktarımı yasağı müşahade şartının Sermaye Piyasası Kurulu'na ait olduğu,

Sermeye Piyasası Kurulu'na yapılan bir başvuru olmadığı gibi Sermaye Piyasası Kurulu tarafından örtülü kazanç aktarımının tespit edildiğine dair bir tespit ve raporun bulunmadığı, yine Sermaye Piyasası Kanunu'nun 21. Maddesine göre doğrudan veya dolaylı olarak ilişkide bulundukları gerçek veya tüzel kişiler ile emsallerine uygunluk, piyasa teammülleri, ticari hayatın basiret ve dürüstlük ilkelerine aykırı olarak farklı fiyat, ücret,

bedel veya şartlar içeren anlaşmalar veya ticari uygulamalar yapmak veya işlem hacmi üretmek gibi işlemlerde bulunmak suretiyle karlarını veya malvarlıklarını azaltarak veya karlarının veya malvarlıklarının artmasını engelleyerek kazanç aktarımında bulunulduğuna dair de yeterli delil, bilgi ve belge bulunmadığı, ortaklardan alacaklar hesabının tarafların bilgisi dahilinde olduğu ve aksi yönde şerh konulduğuna dair bilgi ve belge bulunulmadığı, alacağın sildirilmesi yönündeki işlemin yukarıda yazılı olduğu üzere yasaya dayanılarak yapıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesinde; mahkemenin kabulünün aksine, Sermaye Piyasası Kurulu'nın, davalının silinen borçlarının şirkete geri ödenmesi konusunda müvekkil şirketi uyardığını ve yönetim kurulu başkanı ... hakkında savcılığa suç duyurusunda bulunduğunu, diğer bir ifade ile yerel mahkemenin hukuka uygun bulduğu işlem sebebiyle müvekkili ... hakkında İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 2017/161822 Sor.

Nolu dosyasında savcılığa şikayet edildiğini; yerel mahkemenin esas hakkında değerlendirmeye almadığı dosyada mübrez Sermaye Piyasası Kurulu Denetleme Dairesi Başkanlığı'nın 20.09.2017 tarihli 44649743 - 663.02. - E. 10693 sayılı "Kurul Karar Bildirimi" konulu yazısının Ğ bendi uyarınca ...'ın şirkete olan borcunun silinmesinin SPK'nın 21. maddesine aykırı olduğunun tespit edildiğini, Sermaye Piyasası Kurulu'nun bu kararı verirken, ...'ın defterlerde gözüktüğü gibi reel bir ödeme yapmadığını, bu sebeple şirketin zarara uğratıldığına değindiğini, gerçekten de davalı ...'ın,

şirket defterlerinden silinen 9.623.479-TL borcunu şirkete ödemediğini, şu durumda yerel mahkemenin verdiği davanın reddi kararının hem maddi açıdan şirketin mahvına sebep olduğunu, hem de şirketi ve şirket yetkililerini Sermaye Piyasası Kurulu ve Savcılık nezdinde ileride telafisi imkansız cezai müeyyidelerle karşı karşıya bıraktığını, 6552 sayılı torba yasanın 74. maddesinin halka açık şirketler açısından uygulanabilir nitelikte olmadığını, davalının 23/12/2014 tarihinde Marmara Kurumlar Vergisi Müdürlüğü'ne bildirimde bulunduğunu,

ilgili vergi dairesi tarafından gönderilen tahsilat ve ödeme durum listesinde tahakkuk eden 257.608,07-TL dönem içi faiz tutarının ... sayılı tahsilat fişi ile davacı şirket namına ödendiğini, davalının da bu ödeme sebebiyle 6552 sayılı torba yasadan faydalandığından hareketle şirket defterlerinde gözüken, şirkete olan borcunu sildirdiğini, yapılan işlemin müvekkili şirketin alacaklı olduğu miktarı davalı ... lehine bertaraf edilerek,

davalı tarafa dolaylı yoldan bir kazandırım sağlanması olduğunu ve bu işlemin ise SPK'nın 21. Maddesi gereğince "örtülü kazanç aktarımı" yasağını ihlal ettiğini, SPK'da yasaklananın sadece aktif davranışla karın veya malvarlığının azaltılması ya da artmasının engellenmesi olmadığını, pasif davranışla şirketin zarara uğratılmasının da örtülü kazanç yasağı kapsamında değerlendirildiğini, örtülü kazanç aktarımının düzenlendiği madde olan 21. maddenin halka açık ortaklık ile kolektif kuruluşlarının iştirak ve bağlı ortaklıları da hükmün kapsamına aldığını, işlemin karşı tarafında ise, hükümde belirtilen dört kategori kişinin yönetim,

denetim veya sermaye bakımından doğrudan veya dolaylı olarak ilişkide bulundukları gerçek veya tüzel kişiler bulunduğunu, SPK'nın 21. maddesinin açık hükmü karşısında müvekkili şirketin de SPK'nın hükümlerine tabi tutulduğunu, bu hüküm uyarınca kaynak aktarımının halka açık anonim ortaklık tarafından bizzat veya doğrudan yapılmasının şart olmadığını, örtülü kazanç aktarımının halka açık şirketlerin bağlı ortaklığı veya iştiraki tarafından bizzat ya da iştirak veya bağlı ortaklıklar üzerinden de olabileceğini, ileri sürerek yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, örtülü kazanç aktarımı teşkil eden işlemin kanuna aykırı olduğunun tespiti ve iptali ile bu işlem nedeniyle oluşan alacağın tahsili istemine ilişkindir.

Davacı şirket vekili, müvekkili şirketin ortağı olan davalının şirkete olan borcunun 6552 sayılı İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanundan yararlanmak suretiyle silinmesinin örtülü kazanç aktarımı niteliğinde olduğunu ileri sürerek yapılan işlemin kanuna aykırı olduğunun tespitine ve iptaline karar verilmesini talep etmiş olup, mahkemece Sermaye Piyasası Kurulu'na yapılan bir başvuru olmadığı gibi Sermaye Piyasası Kurulu tarafından örtülü kazanç aktarımının tespit edildiğine dair bir raporun bulunmadığı,

örtülü kazanç aktarımına dair yeterli delil bilgi belge bulunmadığı, ortaklardan alacaklar hesabının tarafların bilgisi dahilinde olduğu ve aksi yönde şerh konulmadığı, alacağın sildirilmesi yönündeki işlemin yukarıda yazılı olduğu üzere yasaya dayanılarak yapıldığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Buna karşılık; davacı şirketin bağlı ortaklığı olduğu ve halka açık bir şirket olan ...

A.Ş.'ye gönderilen Sermaye Piyasası Kurulu Denetleme Dairesi Başkanlığı'nın 20.09.2017 tarihli 44649743-663.02.-E.10693 sayılı "Kurul Karar Bildirimi" konulu yazısının Ğ maddesinde: "Ğ) i) Şirketinizin bağlı ortaklığı olan ...'in ...'dan olan alacaklarının 2014 yılı içerisinde silinerek Şirketinizin faiz hariç 9.623.479-TL zarara uğratılması nedeniyle Şirketiniz Yönetim Kurulu Başkanı ... hakkında SPKn'nun 21 ve 110'uncu maddeleri uyarınca işlem yapılmak üzere SPKn'nun 115'inci maddesi kapsamında Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına,

ii) SPKn'nun 21, 92, 94, ve 110'uncu madde hükümleri ve aktarım tespiti sonrasında uygulamaları yönlendiren 30.12.2014 tarih ve 36/1305 sayılı Kurulumuz ilke kararı çerçevesinde. A) SPKn'nun 21'inci maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca.

Kurulumuz kararından itibaren 3 ay içinde halka açık Şirketiniz ve Şirketinizin bağlı ortaklık ve iştiraklerinin faiz hariç toplam 9.623.479-TL tutarındaki sermaye ve malvarlığı kaybının, işleyecek faiziyle beraber Şirketiniz ve Şirketinizin bağlı ortaklık ve iştiraklerine ödenmesini teminen, ... nezdinde gerekli tedbirlerin alınması hususunda halka açık Şirketinizin uyarılmasına,

B) Kurulumuzca verilen süre içinde Şirketiniz tarafından, uğranılan zararın ... nezdinde tahsil ve takibine yönelik işlem yapılmaması durumunda mevcut Yönetim kurulu üyeleri hakkında Kurulumuz kararına uyulmaması nedeniyle 6362 sayılı SPKn'nun 103'üncü ve 105'inci maddeleri çerçevesinde işlem yapılabileceği konusunda Şirketinizin ve Şirketinizin Yönetim Kurulu üyelerinin bilgilendirilmesine" şeklinde karar alınmıştır. Bahse konu Sermaye Piyasası Kurulu kararında dava dışı ...

A.Ş.'ye bağlı ortaklığı olan davacı şirketin, ...'dan olan alacaklarının 2014 yılı içerisinde silinerek şirketin faiz hariç 9.623.479-TL zarara uğratılması nedeniyle ... A.Ş. yönetim kurulu başkanı ... hakkında SPK'nın 21 ve 110'uncu maddeleri uyarınca işlem yapılmak üzere SPK'nın 115'inci maddesi kapsamında Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına ve belirtilen tutarın ödenmesini teminen davalı nezdinde gerekli tedbirlerin alınması hususunda ...

A.Ş.'ye uyarıda bulunulmasına karar verilmiştir. Fakat, mahkemece bu tespite dayanak bilgi ve belgeler ilgili inceleme dosyası Sermaye Piyasası Kurulu'ndan celbedilmemiş, Sermaye Piyasası Kurulu tarafından yapılan suç duyurusu sonucunda başlatılan soruşturma ile ilgili herhangi bir araştırma yapılmamıştır.

Mahkemece, aynı olayla ilgili Sermaye Piyasası Kurulu'nun kararına dayanak bilgi ve belgeler ile tahkikat dosyası getirtilip, yine Sermaye Piyasası Kurulu'nun suç duyurusu sonucunda başlatılan soruşturmaya ilişkin dosyanın akıbeti araştırılarak konusunda uzman yeni bir bilirkişi heyetine yaptırılacak inceleme ile hüküm tesisi gerekirken, yazılı şekilde davanın reddine karar verilmesi hatalı olmuştur.

Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf talebinin kabulü ile usul ve yasaya uygun bulunmayan yerel mahkeme kararının 6100 sayılı HMK'nın 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak yukarıda açıklanan şekilde inceleme ve araştırma yapıldıktan sonra oluşacak uygun sonuç dairesinde bir karar verilmesi için dosyanın yerel mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.