İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2020/1235 K.2021/16

Davanın kısmen kabulüne yönelik hükmün davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili,müvekkili ile davalı arasında 16/10/2015 tarihinde ... Gayrimenkul Danışmanlığı (Bağımsız Müteahhit) sözleşmesinin imza edildiğini,sözleşmenin 7-e haksız rekabet ve cezai şart maddesinin -sözleşmenin taraflarca sona erdirilmesinden itibaren iki yıl içerisinde gayrimenkul danışmanı işbu sözleşme çerçevesinde yürüttüğü işe benzer bir işi ya da rekabet halinde olan bir işi,bir başka şekilde bağlı işi,

bu sözleşmenin geçerli olduğu ilçe sınırları veya sözleşme sona ermeden önce hizmet verdiği ofisin çevresinde yarı çapı on (10) km olan alan dahilinde yapamayacaktır.- hükmünü içerdiğini,buna rağmen davalının 17/07/2017 tarihli ve 9368 sayılı sicil gazetesinde de tespit edildiği üzere,işten ayrıldıktan sonra müvekkili şirketin faaliyet gösterdiği binada ofis açtığını ve gayrimenkul danışmanı olarak faaliyet göstermeye başladığını, davalıya 10/08/2017 tarihli ... yevmiye numaralı ihtarname keşide edilerek, haksız rekabete aykırı eylem ve işlemlerine son vermesi,

sözleşmedeki taahhüdün ihlali sebebiyle de cezai şartın ödenmesinin talep edildiğini, davalı aleyhine Küçükçekmece ... icra Dairesinin ... esas sayılı dosyası ile ilamsız takip başlatıldığını,borçlu tarafından itiraz edilmesi ile icra takibinin durduğunu; itirazın iptaline ve icra takibin devamına,icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili; müvekkilinin çalıştığı işin gayrimenkul danışmanlığı olduğunu, niteliği itibarıyla rekabet yasağı kapsamında yer almayacağını, rekabet yasağının getirilmesindeki amacın işçinin işyerinde öğrendiği üretim sırlarını veya işverenin işleri hakkındaki bilgisini iş ilişkisi sona erdikten sonra işverenle rekabet edecek tarzda kullanmasının önüne geçtiğini, üretim sırrı kavramının işletmeyle ilgili sınırlı bir çevre tarafından bilinen, başkaları tarafından kolaylıkla öğrenilmeyecek, saklı kalmasında işverenin haklı bir menfaatinin bulunduğu olgular olarak tanımlanmasının mümkün olduğunu,

gayrimenkul sektöründe çalışmanın aleni yapıldığını, gizli/sır kalacak bir özelliğinin bulunmadığını, ayrıca davacının ... gibi bir dünya markasını temsil etmesi nedeniyle portföyüne herkesçe ulaşılıyor olması karşısında işçilerine bu yönde bir sözleşme hükmü getirmesinin rekabet yasağının gerekçesine aykırılık teşkil edeceğini,işverene önemli bir zarar verilmesi ihtimalinin olmadığı durumlarda bu tür düzenlemelerin geçerli olmayacağının hükme bağlandığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, sözleşmenin cezai şart maddesinde sözleşmenin taraflarca sona erdirilmesinden itibaren 2 yıl içinde, davalının sözleşme sona ermeden önce hizmet verdiği ofisin yarı çapı 10 km olan alanda ve ilçe sınırlarında benzer bir iş ya da rekabet halinde olan bir iş yapamayacağı,ihlali halinde 20.000-usd cezai şart ödeneceği kaydı bulunduğu,

davalının 16/03/2017 tarihi itibariyle görevinden ayrıldığı ve 17/07/2017 tarihli ticaret sicil gazetesinden anlaşıldığı üzere davacı ile aynı binada ofis açtığı, sözleşmedeki haksız rekabet kaydı süre, yer ve işlerin türü yönündeki sınırlamalar nedeniyle TBK md. 445/1 hükmünde öngörülen sınırlamalara uygun olup, haksız rekabet kaydının geçerli olduğu,yapılan mali incelemede tespit edildiği üzere tarafların satış gelirleri karşılaştırıldığında davacının satışlarında 2016 yılı baz alındığında azalmanın mevcut olduğu,

davacının haksız rekabet nedeniyle cezai şart talep etmesi için aranan şartların mevcut olduğu,20.000-usd cezai şartın fahiş olduğu, %50 oranında indirime tabi tutularak davanın 10.000-usd asıl alacak 114,15 TL ihtarname gideri ve 25,70-usd işlemiş faiz yönünden iptaline, takibin bu miktarlar üzerinden devamına, fazla talebin tenkis nedeniyle reddine,7.229,80- TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili; müvekkilinin çalıştığı işin gayrimenkul danışmanlığı olup, niteliği itibariyle rekabet yasağı kapsamında yer alamayacağından sözleşmede yer alan düzenlemenin geçersiz olduğunu, gayrimenkul sektöründe çalışmanın aleni yapıldığını,yani davacıyla çalıştığı dönemde başkaca kişilere kesmiş olduğu faturaların da bulunduğunu, bilirkişilerin değerlendirebileceği faturalar ve vergi kayıtları konusundaki itirazlarının bilirkişilerce hiç incelenmediğini,müvekkilinin 2017 ve 2018 yıllarında ...

Gayrimenkulden 2.000-TL gelir elde ettiği yönündeki tespitinin dahi yanlış olduğunu, ... gayrimenkulün davacının firması olduğunu ve müvekkilinin davacı da çalışırken kesilen bir fatura olduğunu,inkar tazminatı talebinin koşullarının yerine geldiği konusundaki değerlendirmeyi kabul etmenin mümkün olmadığını, cezai şartın sebebi olan rekabet yasağı sözleşmesinin geçerliliğinin olup olmadığı konusunun yargılamayı gerektirmesi,

cezai şart miktarının fahiş olması gibi sebeplerle likit olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığını, bu sebeple inkar tazminatı şartları oluşmadığından kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Davanın tarafları arasında imzalanan gayrımenkul danışmanlığı (bağımsız müteahhit) sözleşmesinin 1.sayfasında tarif edildiği üzere tarafların sözleşme çerçevesinde mutabık kalınan birliği oluştururken işveren-çalışan ilişkisi değil bağımsız bir müteahhit ilişkisi kurduğu ,gayrımenkul danışmanının franchise alanın acentesi,personeli çalışanı olmadığı düzenlenmiştir.Buna göre ilk derece mahkemesinin TBK nun hizmet akdine ilişkin hükümlerin uygulanması doğru olmamıştır.

Ancak; taraflar arasında rekabet etmemeye ilişkin hükümler bulunan sözleşme yapılması sözleşme serbestisi dahilinde mümkün ve geçerli olup somut olaya benzer bir durumda Yargıtay 11.HD nin 2015-13197 esas ,2016/1134 karar ve 8.2.2016 tarihli ilamında.

"Taraflar arasındaki sözleşme göz önüne alındığında, davalının sözleşme ile üstlendiği işi bağımsız yüklenici olarak yapacağı, bu bağlamda davalının davacının yanında çalışan bir kişi olarak kabulüne imkan bulunmadığı açık olup, aralarındaki ilişkinin hizmet akdi olarak değerlendirilme olanağı yoktur.

Taraflar arasında bağıtlanan sözleşme ile, sözleşmenin sona erdirilmesinden itibaren iki yıl içerisinde, davalının sözleşme çerçevesinde yürüttüğü işe benzer ya da rekabet halinde ...franchise alanının işi ile bir başka şekilde bağlı işi sözleşmenin geçerli olduğu ilçe sınırları dahilinde yapamayacağını açıkça kabul etmesi karşısında bu sözleşme hükmünün çalışma hürriyetine aykırı olduğu yönündeki değerlendirme doğru görülmemiştir.Mahkemece, ilgili sözleşme hükmünün geçerli olduğu kabul edilip, işin esasına girilerek, davacının cezai şart talep edip edemeyeceği değerlendirilmek suretiyle, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken" denilmiştir.

TBK nun 180/1.maddesinde ;alacaklı hiç bir zarara uğramasa bile ,kararlaştırılan cezanın ifası gerekir. Somut olayda ; davalı belirlenen alanda ,davacıya sözleşme ile işten ayrıldıktan sonra iki yıl süre ile aynı işi yaparak rakip olmamayı üstlenmiştir.Ancak yasak süre içerisinde işten ayrıldıktan hemen sonra aynı binada aynı iş alanında ofis açtığı ihtilaf konusu değildir.Davacının ihlal nedeniyle sözleşmede kararlaştırılan cezai şartı talep etme hakkı doğmuştur.

Davalı vekilinin cezai şart koşulları mevcut olmadığına yönelik istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir.

Davaya konu talep tazminat hukukunu ilgilendirdiğinden ve cezai şart koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği ,yargılamayı gerektirdiğinden,tazminat alacağının önceden belirlenebilirlik ,hesap edilebilirlik vasfı dolayısıyla likit alacak niteliği taşımadığı kuşkusuzdur.(Yargıtay 11 H.D.nin 2007/3767 esas 2008/5874 karar sayılı ve 1.5.2008 tarihli ilamıda bu yöndedir. ) Buna göre icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesi doğru olmamıştır.Hükümdeki bu yanlışlık,

HMK'nın 353/1-b-2 maddesi uyarınca kanunun olaya uygulanmasında hata edilip de yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç duyulmadığı takdirde yeniden esas hakkında karar verilir; hükmü kapsamındadır.Davalı vekilinin icra inkar tazminatı hükmedilmesine ilişkin istinaf nedeni yerinde görüldüğünden hükmün kaldırılmasına ,itirazın kısmen iptaline koşulları olmayan icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.