İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2020/1322 K.2020/1185

Davanın kabulüne yönelik hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili; müvekkili ile davalı arasında 11/12/2015 tarihinde imzalanan Franchısıng Satış Sözleşmesi gereğince davalının Afyonkarahisar'da faaliyette bulunup müvekkiline ait ... markası adı altında, sözleşme gereği ürünleri yine ...'ten alarak satış hizmeti vereceğini, taraflar arasında imzalanan sözleşmeye davalının aykırı davranması ve cari hesap borcunu da ödememesi nedeniyle borcuna karşılık 20/05/2016 tarihinde Beykoz İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile ilamsız icra yoluyla takip başlatıldığını, davalının itirazı üzerine icra takibin durduğunu, itirazın kötü niyetli olduğunu, bu nedenle takibin devamını, borçlu aleyhine %20'den aşağı olmamak üzere inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalı avaya konu sözleşmedeki imzanın kendisine ait olmadığını, sözleşmedeki hükümlerin şahsını bağlayıcı bir yanı bulunmadığını, işçi olarak çalıştığını, ... ve ... tarafından dolandırıldığını, şahsı adına sahte imzalar atıldığını, kendisini işletmeci olarak gösterdiklerini, cezai şartın uygulanmasını gerektirecek bir durumun da zuhur etmediğini belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, 11.12.2015 tarihli Franchising Sözleşmesi'nde yer alan imzaların davalıya ait olduğunun bilirkişi raporu ile sabit olduğu, dava dışı ... ile davacı arasında imzalanan 05.08.2014 tarihli sözleşmesi, davacı ile dava dışı ... arasındaki 04.01.2016 tarihli fesih protokolü ile 2015-2016 yılı cari hesap işlem raporları incelendiğinde.

Afyonkarahisar'da bulunan aynı adrese ilişkin farklı tarihli iki adet sözleşme olduğu; davalıdan önce sözleşmenin tarafının dava dışı ... olduğu ve bu sözleşmenin feshedildiği; akabinde davacı ile davalı arasında 11.12.2015 tarihli sözleşmenin imzalandığı, Franchise Satış Sözleşmesi'nin 7.11. maddesinde.

Franchise'ın sözleşme süresi boyunca bayii olmayı taahhüt ettiği ve ve satışa ara veremeyeceğinin düzenlendiği, taahhüdün ihlali halinde 5.850-TL cezai şart ödeneceğinin kararlaştırıldığı, ticari defterler üzerinde yapılan inceleme ile davalıya yapılan satışların 09.03.2016 tarihinden itibaren durduğunun sabit olduğu, davalının da satışa devam ettiği yönünde bir iddiası olmadığı dava tarihinin de 23.06.2016 olduğu,

sözleşmenin 11.7 maddesi gereğince 11.12.2016 tarihine kadar geçerli sözleşmede davalı tarafça süresinden önce satışa ara verildiği yapılan bilirkişi incelemesi ile sabit olduğundan davalının sözleşmenin 7.11.'nolu maddesindeki cezai şart bedeli olan 5.880-TL tutarında davacıya borcu bulunduğunun sabit olduğu gerekçeleriyle.

Beykoz İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyasındaki alacak miktarına ilişkin davalı borçlu tarafından yapılan itirazın İ.İ.K.'nın 67. maddesi gereğince iptaline; takibin talep gibi takip tarihinden itibaren işleyecek avans faiz üzerinden devamına, alacak likit olmadığından; icra inkar tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili; takip borçlusunun alacağın tümüne itiraz etmiş olsa bile itirazın iptali davası sonucunda borçlu olduğu tespit edilen miktar üzerinden icra inkar tazminatına mahkum edileceğini, borçlunun itirazının borçlu olduğu tespit edilen kısım için haksız olduğunu, bu nedenle borçlu aleyhine tazminata hükmedilebilmesi için takibe karşı itiraz edildiği ve takibin bu yüzden durmuş olmasının kafi olduğunu, icra inkar tazminatı için öngörülen likit alacağı kriterine göre alacak likit ise borçlu haksız;

likit değilse borçlunun itirazında haklı olduğunu, Franchising Satış Sözleşmesi'nin 7.11. maddesinin ihlali ile muaccel hale gelen cezai şart miktarı olan 5.880-TL'nin dosyadaki tüm delillerle ispatlandığını ve bilirkişi raporları ile tasdiklendiğini, bundan mütevellit;

vaki alacağın belirli yahut belirlenebilir olduğu için pek tabi ki likit olduğunu ve borçlunun itirazında haksız olduğunu, gerek icra takibine yapılan itiraz ve gerekse de alacağın belirli olmadığı yönündeki mahkeme tespitinin haksız ve dayanaksız olup davacının davalıdan talep ettiği her bir alacak kalemi dosyadaki mevcut deliller kapsamında muayyen olduğunu,takipte talep edilen alacağın mahkeme tarafından kabul edilmiş olup alacağın haklılığı ve keza davalının takibe itirazının haksız olduğunun ispatlandığını belirterek, kararın icra inkar tazminatının reddi yönünden kaldırılmasına,

cezai şart alacağının dosyada mübrez tüm deliller ve dahi sözleşme kapsamında likit olması dolayısıyla alacağın %20'sinden aşağı olmamak koşulu ile davalı borçlunun icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

İİK’nun 67.maddesi uyarınca açılan itirazın iptali davasında borçlunun itirazında haksızlığının belirlenmesi ve alacağın likit olması halinde, istem varsa borçlu aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilebilir. Her uyuşmazlığın kendine özgü somut özelliklerine göre değişmekle birlikte, bir uyuşmazlıkta alacağın likit olup olmadığı belirlenirken, alacak ve onun borçlusu birlikte değerlendirilmelidir.

Buna göre, likit bir alacaktan söz edilebilmesi için, ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesi gerekmektedir.

Davacı tarafça talep olunan cezai şart tazminat kabilinden bir istektir.TBK nun 182.maddesi uyarınca "taraflar cezanın miktarını serbestçe belirleyebilirler.Asıl borç herhangibir sebeble geçersiz ise veya aksi kararlaştırılmadıkça sonradan borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeble imkansız hale gelmişse ,cezanın ifası istenemez.Ceza koşulunun geçersiz olması veya borçlunun sorumlu tutulamayacağı bir sebeble sonradan imkansız hale gelmesi ,asıl borcun geçerliliğini etkilemez.Hakim aşırı gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir."hükmünü haizdir.Yasal düzenlemelere göre ceza koşulunun istenip istenemeyeceği,geçerli olup olmadığı ve

miktarının fahiş olup olmadığı hususları yargılamayı gerektirir niteliktedir.Yerleşmiş yargı uygulamasında da cezai şart alacağının likit olmadığı kabul edilmektedir.Franchise Satış Sözleşmesi'nin 7.11. maddesinde; kararlaştırılan cezai şart maktu bir tutar olsa da yargılamayı gerektiren bu istek nedeniyle icra inkar tazminatı isteminin reddine karar verilmesinde isabetsizlik görülmemiştir.İstinaf nedenleri yerinde görülmeyen davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.