İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2021/1041 K.2024/391

Davanın kısmen kabulüne ilişkin verilen kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili, dava dışı borçlu ... San Tic. Ltd. Şti. ile banka arasında imzalanan 26.5.2011 tarihli GKS nde davalının müşterek borçlu, müteselsil kefil olduğunu, borcun ödenmemesi üzerine 22.1.2013 tarihli hesap kat ihtarının, çekildiğini, borçlular aleyhine İstanbul Anadolu ... İcra Dairesinin ... sayılı dosyasında yapılan icra takibine davalı tarafça itiraz edildiğini ileri sürerek itirazın iptali ile davacı yararına icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.

CEVAP

Davalı vekili, davanın 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açılmadığını, davacı vekillerinin ilgili dosyada diğer davalılar ile ilgili pek çok işlem yaptığını, itirazı öğrenmemelerinin mümkün olmadığını, kefaletin şekil şartları gerçekleşmediğinden geçersiz olduğunu, bankalar tarafından GKS kapsamında alacaklarına istinaden şayet borcun teminatında ipotek var ise aynı anda hem ipoteğin paraya çevrilmesi için takip hem de "tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile" ibaresini ekleyip ilamsız takip yaptıklarını,daha önce aynı alacak için yapılan ipoteğin paraya çevrilmesi hakkındaki takibin haricen tahsil neticesinde infaz ediliğini,

davacının herhangi bir alacağı kalmadığını, İstanbul Anadolu ... İcra Daire'sinin ... esas sayılı takibin mükerrer olması nedeniyle iptaline karar verildiğini, aynı alacak için 3. kez takip yapılıp dava açıldığını bildirerek davanın reddine, %20’den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir

İLK DERECE MAHKEME KARARI

Mahkemece. İstanbul Anadolu ...

İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasında dava konusu davalı şirkete ait taşınmaz üzerine konulan ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi yapıldığı, icra takibine konu borcun haricen ödendiğine ilişkin 17.01.2018 tarihinde harici tahsil harcı ödenmek suretiyle 11.10.2019 tarihinde dosyanın işlemden kaldırıldığı , ipotek veren ...A.Ş. tarafından borcun ödendiği, tahsil harcının yatırıldığı iddia edilse de banka tarafından davalı ile vefa sözleşmesi imzalandığı, sözleşmenin yerine getirilebilmesi için banka tarafından İİK nın 150/c maddesi şerhinin kaldırılması gerektiği, ipotek veren ... ...

A.Ş.'nin son dakika tapuya gitmemesi ve vefa sözleşmesi kapsamında taşınmazı alacaklı Bankaya devretmemesine rağmen banka tarafından sehven haricen tahsil beyanında bulunulduğu ,davalı tarafından harici tahsil harcı yatırılarak dosyanın işlemden kaldırıldığının beyan edildiği, İstanbul Anadolu ...

İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyası ile 15.03.2013 tarihinde ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi başlatıldığı, davacı banka kayıtlarında davalı tarafından yapılan nakdi ya da ayni bir ödeme tespit edilemediği, ödemenin HMK 200 vd maddeleri gereğince yazılı delille ispat edilemediği, davacı banka vekilince hataen yapılan işlemin taraflar arasında yapılan 09.01.2018 tarihli protokolun ifasının temini için olduğunun kabulü ile daha sonra yapılan icra takiplerinin davalı tarafından sonuçsuz bırakıldığı,

kamu bankası davacı banka kayıtlarında yapılacak her tahsilatın belgelendirildiği ve kayıtlara alındığı bilinen bir gerçek bulunması karşısında ödemenin ispatlanamadığı,icra takibinde davacı alacaklı bankaya itiraz dilekçesinin tebliğ edilmediği, davanın hak düşürücü süre içinde açıldığı davalının itirazının 734.909,31- TL si asıl alacak olmak üzere 776.988,25- TL alacak bakımından iptaline asıl alacağa takip tarihinden itibaren %39 oranda temerrüt faizi işletilerek devamına, fazla istemin reddine , koşulları olmadığından icra inkar tazminatı ve kötü niyet tazminatı istemlerinin reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davalı vekili; davaya konu takip ile tahsilde tekerrür olmamak üzere aynı alacak için yapılan ipotek takibindeki alacaklı vekilinin "haricen tahsil" beyanına rağmen mahkemece ödeme dekontu sorulup davanın kabul edildiğini, davacı banka kayıtlarının icra dairesi kayıtlarından ve alacaklı vekilinin tahsil beyanından daha değerli olduğunu varsaydığını, davacı banka kayıtlarının icra dairesi kayıtlarından üstün olmadığını, ipotek takip dosyasında yalnızca "tahsil harcı" yatırılmadığını, üstüne davacı/alacaklı vekilinin de "alacağın haricen tahsil edildiğine" dair uyap ortamında e-imza ile sisteme gönderdiği beyanı olduğunu,

aynı alacaklı vekilinin "haricen tahsil beyanı"nın hataya dayandığı iddiasının "haricen tahsil" beyanının üzerinden 1 yıl geçtikten sonra yapıldığını, alacaklı vekilinin bu beyanının takibi ve takip konusu borcu sona erdiren işlemlerden olduğunu, dosya borcunun haricen tahsil edildiğine dair imzalı beyanı ile borç sükut edeceğinden ayrıca bir makbuz sunulmasına ihtiyaç olmadığını, haricen tahsil beyanının sehven olduğuna ve hata'ya dayandığına dair iddiaların da bu beyanın 2018 ocak ayında verildiği gözetilerek 1 yıllık hak düşürücü süreden sonra olduğundan zaten dikkate alınamayacağını,

ayrıca kefaletin şekil şartları yönünden geçerli olmadığını, kararın kaldırılarak davanın reddi ile kötüniyet tazminatına hükmedilmesini istemiştir.

GEREKÇE

Dava, kredi borçlarının tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali talebine ilişkindir. Davacı banka ile dava dışı borçlu ... Ltd. Şti.

Arasında 26.5 2011 tarihli 1.250.000- TL limitli, yine 26.5.2011 tarihli 650.000- USD bedelli genel kredi sözleşmesinde davalının müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzasının bulunduğu, kefalet miktarı ve kefalet tarihinin el yazılı olup şirket yetkilisinin imzasının olduğu, 20.6.2011 tarihli ipotek senedi ile davalı kefil ... Paz... Ltd. Şti ye ait ... de bulunan ... ada ... parsel üzerine ...

Ltd Şti. 'nin bankaya olan doğmuş doğacak tüm borçlarına karşılık olarak 1.000.000-TL limit ile ipotek konulduğu, 15.3.2012 tarihinde ipotek bedeli 1.800.000-TL ye çıkarılmıştır. Alacaklı banka tarafından 28.12.2012 tarihinde hesabın 740.225,68-TL üzerinden kat edilip tebliğe çıkarıldığı, davalıya tebligatın yapılamadığından müteselsil kefil davalı takip tarihi itibarı ile temerrüde düşmüştür.

Davalı tarafça bilirkişi tarafından yapılan hesaplamaya yönelik istinaf sebebi ileri sürülmemiştir. Toplam alacağın takip tarihi itibari ile 776.988,25-TL olduğu, dava konusu İstanbul Anadolu ... İcra Dairesinin ... sayılı dosyası ile 8.3.2013 tarihinde 5 ayrı kredi hakkında toplam 785.711,28 TL için tahsilde tekerrür olmamak kaydı ile takip başlatıldığı, davalı tarafça iddia edilen kadar alacak varsa rehinle temin edildiği ileri sürülerek itiraz edildiği, İstanbul Anadolu ...

İcra Dairesi'nin ... sayılı dosyası ile 15.3.2013 tarihinde ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takipte aynı alacak tutarı kadar borç için ipoteğin paraya çevrilmesi talep edilmiştir. Davacı banka ile davalı arasında düzenlenen adi yazılı şekilde düzenlenen 9.1.2018 tarihli vefa protokolü ile davalı müteselsil kefil ... adına kayıtlı ... ada ... parsel sayılı taşınmazın ... Ltd.

Şti. nin kredi borçları yanında, kefaleten sorumlu olduğu kredi borçları nedeniyle 1.400.000-TL bedelli sayılarak 5.1.2018 tarihine kadar bankaya devir edileceği bu suretle kredi borçlarının tamamının tasfiye edileceği kararlaştırılmıştır.

Alacaklı banka vekili tarafından 5.1.2018 tarihinde borcun haricen tahsil edildiği bildirilerek taşınmaz üzerindeki 150 /c şerhinin kaldırılması için Tapu müdürlüğüne fek yazısı yazılması icra müdürlüğünden talep edilmiş, 17.1.2018 tarihinde davalı ... vekili tarafından tahsil harçları yatırılmıştır. Alacaklı banka tarafından ipoteğin paraya çevrilmesi için İstanbul ...

İcra Dairesinin ... sayılı dosyası ile 1.800.000-TL bedelli ipoteğin paraya çevrilmesi için yeniden takip başlatılmış ise de, borçlu ...'in şikayeti sonucunda İstanbul Anadolu 19. İcra Hukuk Mahkemesi nin 2019/277-135 karar sayılı kararı ile mükerrer takibin iptaline karar verilmiştir.TMK 673/ 1-2 maddeleri uyarınca "Borç ödenmezse alacaklı, alacağını rehinli taşınmazın satış bedelinden elde etme hakkına sahiptir.

Borcun ödenmemesi halinde rehinli taşınmazın mülkiyetinin alacaklıya geçeceğine ilişkin sözleşme hükmü geçensizdir. "şeklinde düzenlenmiştir.

Taraflar arasındaki uyuşmazlık Vefa sözleşmesi uyarınca taşınmazın davalı tarafından bankaya devri için tapuda 150/c şerhinin kaldırılması amacıyla yazılan talep yazısında borcun haricen tahsil edildiği beyan edildiğinden borcun ödendiği ileri sürülerek davanın reddi talep edilmekte ise de, inkar olunmayan vefa sözleşmesinde borcun ödeme suretiyle değil, 567 ada 2 parselin devri suretiyle tasfiye edileceği kararlaştırıldığı,bir ödeme olmadığı, bu protokol nedeniyle tahsil beyanında bulunulduğu anlaşılmaktadır.

Davalı protokol gereği tapu devrini yapmadığı sabit olduğuna göre davalı vekilinin beyanının tapu devri sağlanmak üzere satışa arz şerhinin kaldırılabilmesini temin için yapıldığı belirlenmekle davalının kredi borcundan sorumlu olmadığına yönelik istinaf nedeni yerinde değildir.Davalı protokole uyarak tapu devrine gitmemiş, böylelikle ipotek yükünden kurtulmuş, borcunu da ödememiştir.

Açıklanan nedenlerle, davacı ile davalı arasındaki protokol ile borcun ipotekli taşınmazın devri suretiyle kredi borcunun tasfiyesi kararlaştırılmış ise de, davalı tarafından tapu devri yapılmadığı, ipotekli taşınmaz üzerindeki satışa arz şerhinin kaldırılabilmesi için haricen tahsil bildiriminde bulunulduğu, borcun ödenmediğinin belirlenmesi nedeniyle davanın kabulüne ilişkin kararda isabetsizlik görülmemiş davalı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.