İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2021/152 K.2021/132

Davanın kısmen kabulüne-reddine ilişkin hükmün davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili ; davalı şirketin müvekkil şirketten aldığı bir kısım mallar karşılığında (icra takibine dayanak olan) 16.12.2016 keşide tarihli 250.000- TL miktarlı ( 2.134.741,04 TL'si borç) 23.12.2016 keşide tarihli 250.000- TL miktarlı, 30.12.2016 keşide tarihli 250.000- TL miktarlı, 06.01.2017 keşide tarihli 250.000- TL miktarlı, 13.01.2017 keşide tarihli 250.000- TL miktarlı, 20.01.2017 keşide tarihli 250.000- TL miktarlı 6 adet çek verdiğini, ancak bu çeklerin ödenmediğini, davalılardan ...'ın 16.05.2016 tarih 3.000.000-TL bedelli kefaletname imzalayarak müvekkiline verdiğini,

bu suretle de davalı şirketin müvekkil şirketten aldığı veya alacağı malların ödenmesine müteselsil kefil olduğunu, müvekkil şirketin, davalı şirketin ödeme taahhüdüne inanarak çekleri bankaya ibraz etmediğini, çeklerin keşide tarihleri üzerinden uzun bir süre geçmesine rağmen ödeme yapılmaması üzerine davalıya Bayoğlu ...Noterliğinden 02.05.2017 tarihli ... yevmiye sayılı ihtarname keşide edildiğini, davalıların ise Üsküdar ....Noterliğinin 10.05.2017tarihli ... yevmiye nolu ihtarnamede borcun varlığını kabul ettiğini, müvekkilinin davalı şirketten 1.463.741.04- TL alacaklı olduğunu, asıl alacaktan sorumlu olan davalıların,

kefalet limiti dahilinde olmak kaydıyla faiz ve ferilerinden de sorumlu olduğunu, alacağın tahsili için ...Anadolu ....İcra Dairesinin ... sayılı dosyasında davalılar tarafından yapıla itirazların iptaline ve icra inkar tazminatının davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Davalılar vekili cevap dilekçesinde; müvekkil şirketi ile davacı şirket arasında takip konusu borcu doğuracak nitelikte ticari ilişki olmadığını, müvekkil şirkete herhangi bir fatura tebliğinin de yapılmadığını, dayanak yapılan sözleşme üzerindeki imzaların müvekkil şirket temsilcisine de ait bulunmadığını, taraflar arasında cari hesap sözleşmesi yok iken davacının cari hesap ilişkisine dayanarak bir borç yaratmasının hukuken mümkün olmadığını savunarak davanın reddini ve kötü niyet tazminatının davacıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece; ticari defterlerin incelenmesinde, 02.05.2017 tarihi itibariyle bakiye borç 1.571.254.60 TL olup, 06.07.2017 takip tarihi itibariyle bu borcun yapılan ödemeyle 1.463.128.58 TL'ye indiği, bu kısmı davalıdan talep edebileceği, davalının yapılan ihtara rağmen defterlerini ibrazdan kaçındığı, taraflar arasında 13.12.2013 tarihli sözleşme düzenlendiği, bu sözleşme ile davalı şirketin, davacıdan satın alacağı ürünlerin teminatı olarak,

davalı şirketin yetkilisi ...'ın, 16.05.2016 tarihli kefaletiyle,3.000.000- TL kısmına müteselsil kefil olduğunu kabul ettiği, davacının çeke ve kefaletnameye dayalı ilamsız icra takibi yaptığı, takip dayanağı çeklerin süresinde bankaya ibraz edilmediği, kambiyo vasfını yitirdirdikleri, davacının lehtar davalının keşideci olduğu, ispat yükünün ibraz edilmeyen çekler nedeniyle alacağı olduğunu iddia eden davacıda olduğu, davacının alacağının varlığını ispat ettiği, davalıların takibe haksız olarak itiraz ettiği gerekçesiyle ...Anadolu ....

İcra Dairesinin ... Esas sayılı takip dosyasına yapılan itirazın asıl alacak yönünden iptaline ilişkin davanın kısmen kabulü ile takibin 1.463.128,58- TL üzerinden takip tarihinden itibaren değişen avans faiz oranları uygulanmak suretiyle devamına, alacak likit olduğundan 1.463.128,58- TL'nin % 20'si inkar tazminatının davalılardan tahsiline, aşan istemin reddine karar verilmiştir.

EK KARAR

Davacı vekilinin 02/12/2020 tarihli dilekçesi ile hükmün tamamlanarak mahkemece hükmedilen asıl alacak, icra inkar tazminatı ve diğer alacak kalemlerinin davalılardan müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ettiklerini, HMK md. 305 uyarınca hükmün tavzih edilerek bütün alacak kalemlerine ilişkin hüküm fıkralarına müteselsilen tahsil ibaresinin eklenmesine karar verilmesi talebi üzerine mahkemece 03/12/2020 tarihli ek karar ile gerek kısmen kabul edilen dava yönünden ve gerekse de yargılama giderleri yönünden mahkemece tesis edilen hükümde tavzih , tashih ve ek karar verilmesini gerektiren bir durum söz konusu olmadığından davacı vekilinin talebinin koşulları bulunmadığından reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili; davalı ...'ın 16/05/2016 tarihli Müteselsil Kefalet Sözleşmesi uyarınca diğer davalı şirketin borçların müteselsilen sorumlu olduğunu, gerekçede bu durum tespit edilmiş ise de, kararın hüküm fıkrasında asıl alacak, avans faizi, icra inkar tazminatı, avukatlık ücreti ve diğer yargılama giderlerinin davalılardan müteselsilen tahsiline ilişkin herhangi bir ibarenin yer almadığını, bu nedenlerle kararın ve 03/12/2020 tarihli ek kararın kaldırılmasını, davanın kabulüne ve davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline ibaresinin eklenmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

TBK 162 maddesi " birden çok borçludan her biri, alacaklıya karşı borcun tamamından sorumlu olmayı kabul ettiğini bildirirse,müteselsil borçluluk doğar.TBK 163 maddesi "alacaklı borcun tamamınının veya bir kısmının ifasını ,dilerse borçluların hepsinden ,dilerse yalnız birinden isteyebilir ."hükmünü haizdir.TTK nun 7(1) maddesinde de " iki veya daha fazla kişi ,içlerinden yalnız biri veya hepsi için ticari niteliği haiz bir iş dolayısıyla ,diğer bir kimseye karşı birlikte borç altına girerse ,kanunda veya sözleşmede aksi öngörülmemişse müteselsilen sorumlu olurlar ."denilmektedir.İlk derece mahkemesince;

davacı alacaklının icra takibinde 1.463.128,58- TL alacağı sabit görüldüğünden itirazın kısmen iptaline karar verilmiş hüküm bu yönüyle davalılar tarafından istinaf edilmemiştir. Red edilen fazla istem bakımından da davacı vekili tarafından istinaf edilmemiş ,istinaf bakımından inceleme konusu;davalıların hükmedilen alacak bakımından,müteselsilen tahsile karar verilmesi gerekip gerekmediği noktasındadır.

Davacı vekili dava dilekçesinde müteselsil tahsile karar verilmesi talebinde bulunmuştur.

Dosyaya sunulan müteselsil kefalet akdinde davalı gerçek kişinin kefaletinin müteselsil olduğu belirtildiği gibi ,TTK nun 7(1) deki teselsül karinesi de sorumluluğun müteselsil olduğunun kabulünü gerektirmektedir.Davalılar dava konusu borcun müteselsil sorumlularıdırlar.İlk derece mahkemesince davalı şirket yetkilisinin borca müteselsil kefil olduğunu belirtse de hükümde müteselsilen tahsile yer verilmemiştir.

Davacı vekilinin talebi dikkate alınmadan verilen hüküm ancak, davalılar bakımından müştereken-eşit oranda infaz edilebilecektir.Davacı alacaklının müteselsil sorumluların tamamına başvurabilmesi için müteselsil sorumluluk var ise hüküm ve ferilerine müteselsil kaydı konulmalıdır.

Davacı vekilinin bu hususa yönelik istinaf nedeni yerinde görüldüğünden, bu hata ve eksiklik yeniden yargılama gerektirmediğinden hükmün kaldırılmasına ,hükmün kesinleşen kısımlarının tekrarı ile yeniden hüküm verilerek hüküm ve ferilerine müteselsil tahsil kaydı konularak davalılardan tahsiline karar verilmiştir.