İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2021/457 K.2021/1105

Davanın kısmen kabulüne ilişkin kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Davacı vekili, müvekkili banka ile dava dışı ... Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi arasında genel kredi sözleşmesi imzalandığını ve bu kapsamda dava dışı asıl borçlu şirkete krediler kullandırıldığını, davalının da bahse konu sözleşmeyi kefil sıfatıyla imzalandığını, borcun ödenmemesi üzerine hesabın kat edildiğini, kat ihtarının tebliğ edildiğini, ancak sonuç alınamayınca asıl borçlu ve kefiller aleyhinde İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasıyla takip başlatıldığını, davalının haksız bir itirazla takibi kendi yönünden durdurduğunu ileri sürerek itirazın iptaline, takibin devamına ve davalıdan %20 icra inkar tazminatı tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

CEVAP

Davalı vekili, müvekkilinin kredi sözleşmesinde imzası bulunmadığını, kefalet sözleşmesini imzalamış olmasının kendisini kredi sözleşmesinin tarafı haline getirmeyeceğini, bu nedenle müvekkili hakkında kredi sözleşmesi hükümlerinin uygulanamayacağını, müvekkilinin yerleşim yerinin Küçükçekmece olduğunu, Bakırköy İcra Dairesi'nin ve Bakırköy Asliye Ticaret Mahkemesi'nin yetkili olduğunu, yetkisiz icra dairesinde takip yapıldığını, davanın yetkili icra dairesinde yapılan takip yapılmaması nedeniyle reddinin gerektiğini, kredi sözleşmesindeki düzenlemelerin taraf olmayan müvekkiline uygulanamayacağını, kat ihtarının da usulünce tebliğ edilmediğini belirterek davanın reddine, davacıdan %20 oranında kötü niyet tazminatı tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, asıl borçluya kat ihtarı tebliğ edilmeden evvel kefile tebligat yapıldığı, bu nedenle davalının usulüne uygun temerrüte düşürülmediği, takipte istenen temerrüt faizinin haksız olduğu, davacının takip tarihine kadar akdi faize hak kazandığı, bu miktarın da asıl alacağa eklendiği,

davalının sadece ödenmeyen asıl alacak ve ihtiyati hacizle ilgili masraf kalemi yönünden takipten sorumlu olacağı, bu durumda davacı bankanın temerrüt faizine hak kazanamayacağı, kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacakların likit olduğundan bu miktar üzerinden inkar tazminatına hükmedildiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne, takibin 1.341.651,01-TL asıl alacak, 606-TL ihtiyati haciz vekalet ücreti toplamı 1.342.257,01 TL üzerinden ve sadece asıl alacağa takip tarihinden itibaren ve takip talebinde istenen faiz cins ve oranında faiz uygulanmak suretiyle devamına,

asıl alacağın % 20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Davacı vekili istinaf dilekçesi ile, kefiller ile ilgili temerrüdün gerçekleşmesine bakımından ihtarın usulüne uygun olması için ihtarın kefile ya da asıl borçluya önce tebliğ edilmiş olmasının bir öneminin bulunmadığını, olayda TTK m.7 hükmünün uygulanması gerektiğini, asıl borçlu ile kefile aynı anda gönderilen ihtarnamenin kefile önce tebliğ edilmesi nedeniyle temerrüdün takip tarihinden itibaren başlayacağının kabul edilmesinin yerinde olmadığını ileri sürerek yerel mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Dava, İİK'nun 67. Madde gereğince açılan itirazın iptali davası olup; davacı, banka kredi sözleşmesine kefil olduğunu bildiren davalı ile birlikte dava dışı asıl borçlu şirket ve diğer kefil... aleyhine icra takibi başlatmış; icra takibinde 1.341.651,01-TL asıl alacak, 115.985,98-TL 01/11/2018 - 22/01/2019 tarihleri arasında %57 oranında işlemiş temerrüt faizi, 5.799,30-TL BSMV ve 606-TL ihtiyati haciz gideri olmak üzere toplam 1.464.042,29 TL toplam alacak üzerinden ve sadece asıl alacağa takip tarihinden itibaren %57 oranında temerrüt faizi uygulanmak suretiyle tahsil yönünden talepte bulunmuştur.

Davalı tarafça ise icra takibine itiraz edilmiş olup, mahkemece davalı kefil ...'a usulüne uygun ihtarname tebliğ edilmemesi nedeniyle temerrüdün takiple gerçekleştiği, bu nedenle takip tarihine kadar akdi faiz hesaplanması gerektiği ve işlemiş temerrüt faizinin talep edilemeyeceği,

1.158.026,76-TL ana para ve 177.412,86-TL işlemiş faiz ve 8.870-TL BSMV alacağı toplamının davacının talep edebileceği asıl alacak miktarını aştığı gerekçesiyle toplam 1.341.651,01-TL asıl alacak ve 606-TL ihtiyati haciz vekalet ücreti yönünden takibin devamına karar verilmiştir.Alacaklının müteselsil kefile başvurma koşullarının düzenlendiği 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun (TBK)'nın 586. maddesine göre, müteselsil kefile başvurulabilmesi için asıl borçluya veya taşınır rehnine başvurulması ve şayet bu yolla alacağın tahsili mümkün olmaz ise bu takdirde kefile müracaat edilmesi gerekmektedir.

Buna göre, borçlunun ifada gecikmesi tek başına yeterli olmayıp ifada gecikmiş olan borçluya ihtar gönderilmesi ve bunun da sonuçsuz kalması gerekmektedir. Ancak borçlunun ödeme güçsüzlüğü içinde bulunması halinde diğer şartların aranmasına gerek yoktur. Ayrıca kanunda müteselsil kefile ihtar çekilmesi şartı aranmamaktadır. Müteselsil kefile ihtar çekilmesi, sadece onun takipten önce temerrüde düşürülmesi ile ilgili bir sorundur.

Ancak müteselsil kefile yapılan tebligatın borçlununkinden önceki bir tarihte olması halinde, TBK'nın 586/1 maddesindeki koşul gerçekleşmeden kefile ihtarname tebliğ edilmiş olacağından ve şart gerçekleşmeden gönderilen ihtarname sonuç doğurmayacağından müteselsil kefilin temerrüdünün böyle bir durumda takiple başlayacağının kabulü gerekir (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 03/02/2014 tarihli 2014/422 Esas 2014/1788 Karar sayılı içtihadı).Somut olayda da hesap kat ihtarnamesinin asıl borçlu şirkete 30/10/2018 tarihinde,

davalı kefile ise 27/10/2018 tarihinde tebliğ edildiği anlaşıldığından davalı kefil yönünden temerrüt takip tarihinde gerçekleşmiştir. Bu durumda alacaklı bankanın alacağına takip tarihine kadar akdi faiz oranı üzerinden faiz işletilmesi gerekmektedir. Bu husus mahkemenin de kabulündedir.

Ne var ki mahkemece asıl alacak ve işlemiş faize ayrı hükmedilmesi ve takipten sonraki faizin sadece asıl alacağa işletilmesi gerekirken, asıl alacak ve takip tarihine kadar işlemiş faiz alacağının toplamı ile oluşan 1.341.651-TL alacağa hükmedilmesi ve alacağın tamamına takipten sonra faiz işletilmesi yerinde olmamış ise de hükme karşı davalı tarafından istinaf kanunyoluna başvurulmamıştır.Dairemizce bilirkişiye yaptırılan incelemede davacı bankanın davalıdan 1.263.679,65-TL asıl, 92.322,73-TL işlemiş faiz, 4.422,79-TL BSMV alacağı hesaplanmıştır.

Buna karşılık mahkemece 1.341.651,01-TL'ye asıl alacak olarak hükmedilmiş olup işlemiş faiz ile ilgili hüküm tesis edilmemiştir. Mahkemece asıl alacak olarak hükmedilen 1.341.651,01-TL davalı yönünden kesinleşmiştir. Yukarıda açıklandığı üzere davalı temerrüte takip ile düşmüş ise de bankanın hesabın kat edildiği tarihten temerrüt tarihine kadar akdi faize kazanmaktadır.

Dairemizce bilirkişi yaptırılan hesaplama sonucunda davacı bankanın davalıdan 92.322,73-TL işlemiş faiz, 4.422,79-TL BSMV alacağı bulunduğu tespit edilmiştir. Her ne kadar mahkemece alınan bilirkişi raporu ile Dairemizce alınan bilirkişi raporu arasında farklılık bulunmakta ise de hesaplamaya esas alınan tarihler itibariyle Dairemizce denetime elverişli kabul edilen 18/05/2021 tarihli bilirkişi raporuna üstülük tanınması gerekmiştir.Açıklanan nedenlerle HMK'nın 356.

Maddesi gereğince duruşmalı olarak yapılan istinaf incelemesi sonucunda, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, 1.341.651,01-TL asıl alacak, 92.322,73-TL işlemiş faiz ve 4.422,79-TL BSMV alacağı ile 606-TL ihtiyati haciz vekalet ücreti alacağı yönünden davalının itirazın iptali ve takibin devamına dair aşağıdaki şekilde karar verilmiştir.