İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 12. Hukuk Dairesi E.2022/132 K.2022/149

Arabuluculuk dava şartı yokluğundan karşı davanın reddine ilişkin kararın karşı davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;

DAVA

Karşı Davacı vekili ; davalının, dava dışı ..., ... ve dava dışı İstanbul ...Dış Tic. Ltd. Şti'nin müteselsil borçlusu oldukları, lehdarı davacı müvekkili olan 22/12/2015 keşide tarihli, 21/07/2016 vadeli ve 625.000 -TL bedelli bononun teminat gösterilerek, dava dışı ...bank A.Ş. Bebek Şubesinden kredi çekildiğini, kredi veren bankanın kredinin ödenmeyen bakiye bedeli olan 376.146,95- TL ve ferilerinin tahsili amacıyla İstanbul ...

İcra Dairesinin ... takip sayılı dosyası üzerinden, 625.000- TL meblağlı bonoya dayanılarak müteselsil borçlular olan; davalı ..., dava dışı ...,... ve dava dışı İstanbul ...Ltd Şti ve anılan bononun lehdarı müvekkili davacı şirket aleyhine kambiyo senetlerine mahsus icra takibi başlattığını,bankanın başlattığı icra takibinin İstanbul ...

İcra Hukuk Mahkemesi'nin 15/12/2016 tarihli 2016/1195 Esas, 2016/1074 Karar sayılı kararı ile, müvekkil, davacı şirket yönünden iptal edildiğini, anılan iptal kararının İstanbul BAM 22. HD nin, 2017/333 Esas ve 2017/411 Karar sayılı kararı ile onandığını, iptal kararı ile müvekkili davacı şirketin dosyanın borçlusu olmaktan çıktığını, kredi ile ilgili olarak,

müvekkili davacı şirketin davalıya hiçbir borcu olmadığını,anılan kredi borcu kapsamında davalı tarafından ...bank'a 525.104,91-TL'nin ödenmiş olduğu varsayıldığında dahi, davalının ve dava dışı şirketin bono nedeniyle müvekkili davacı şirkete 99.895,09- TL bakiye borçlu olduklarını beyanla 99.895,09 -TL'nin 21/07/2016 tarihinden itibaren işleyecek olan reeskont ticari faziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

CEVAP

Karşı Davalı vekili; davacı tarafın, davalı müvekkilinin 625.000-TL'lik bonoyu bankaya teminat göstererek kredi çektiğini ve bu kredinin müvekkili tarafından kullanıldığını iddia ettiğini, bununla birlikte davalı müvekkilinin davacı şirkete kefil olarak bankaya 525.104,91-TL ödediğini kabul ederek,

bu ödemenin mahsup edilmesi suretiyle kendisinin alacağı olduğunu iddia ettiğini, öncelikle dava dışı ...bank'tan alınan kredi sözleşmesinin borçlusunun davacı şirket olduğunu, krediyi kullananın davacı şirket olduğunu, davalı müvekkilinin kredi kefaleti nedeniyle ödediği 525.104,91-TL'nin kendisi ile alakası olmayan bir borçtan mahsup edilerek borçlu çıkartılmasının mümkün olmadığını, burada mağdurun kefil olduğu kendisine ait olmayan bir borcu ödeyen müvekkili davalı olduğunu beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI

Mahkemece, davanın alacak talebine ilişkin olup davanın konusunu para alacağı oluşturduğu, bu nedenle uyuşmazlığın dava şartı olan arabuluculuk kapsamında olduğu dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurulmadığı gerekçesiyle 6325 sayılı kanunun 18/A maddesi uyarınca dava şartı yokluğundan davanın usulden reddine karar verilmiştir.

İSTİNAF SEBEPLERİ

Karşı davacı vekili; 6325 sayılı yasanın "ticari alacaklarda" başvurulması gereken bir yol olup, karşı davada talep edilen alacağın ticari alacak olmadığını, zaten asıl davada arabuluculuk aşamasında tarafların anlaşamadıklarının aşikar olduğunu,usulden reddedilen davada karşı taraf lehine nispi vekalet ücretine hükmedilmesinin usul ve yasaya aykırı olduğunu, kararın kaldırılarak davanın kabulüne, esasa girilmemesi halinde dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmesini talep etmiştir.

GEREKÇE

Asıl dava, bonoda avalist ,genel kredi sözleşmesinde müteselsil kefil bulunan davacının yaptığı ödemenin asıl borçlu şirkete rücuusuna ilişkindir.Davalı karşı davacı tarafından kredi kullananın gerçekte asıl davada davacı olduğu,davacının kredi kullanıldığında şirketin ortağı ve yetkilisi olduğu,şirketin bu nedenle davacıdan alacaklı olduğu ,ödenen ve rücu edilen borç miktarı senet tutarından düşülerek kalan bakiye kadar alacağın karşı davalıdan tahsiline ilişkindir.

İster genel kredi sözleşmesine müteselsil kefalet ,ister aval hükümlerine dayanılsın rücu edilmek istenilen tutar bankacılık işlemleri nedeniyle ödenmiş olduğu gibi davacı ile davalı şirket arasında kredinin kullanıldığı zaman itibariyle ortaklık ilişkisi bulunduğu anlaşıldığından dava niteliği itibariyle ticari davadır.Mahkemece 18/03/2021 tarihli duruşmada karşı davanın tefriki ile yeni esasa kaydının yapılmasına karar verilerek, karşı davanın arabulucuya başvurulmadığı gerekçesiyle reddine karar verilmiştir.

Somut olayda; karşı davanın şirketin ortağından alacaklı olduğu iddiasıyla takas mahsup isteğinden bakiye kalan 99.000-TL alacağın tahsili istemine ilişkin olup, konusu bir miktar para alacağıdır. Buna göre eldeki davanın arabuluculuğa tabii olduğunun kabulü gerekmektedir. Mahkemece davalı lehine nispi vekalet ücreti takdir edilmiştir.

Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 7/2. maddesinde, davanın ön şart yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesinde, tarifenin 2. kısmının 2. bölümünde yazılı miktarları geçmemek üzere 3. kısımda yazılı avukatlık ücretine hükmedileceği belirtilmiştir. Somut olayda; dava şartı yokluğu nedeniyle davanın reddine karar verildiğine göre, davalı lehine nispi vekalet ücretine hükmedilmesi doğru olmamıştır.

Açıklanan nedenlerle;dava öncesi arabuluculuğa başvuru şartı yerine getirilmemiş olup,davanın dava şartı yokluğundan usulden reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik yok ise de ,karşı yan lehine maktu vekalet ücreti takdiri gerekirken nispi vekalet ücretine hükmedilmesi yerinde görülmemiş, karşı davacı vekilinin istinaf başvurusunun vekalet ücreti yönünden kabulüne, belirtilen hata yeniden yargılama gerektirmediğinden, hükmün kaldırılarak "davanın dava şartı yokluğu nedeniyle reddine, davalı lehine 4.080-TL avukatlık ücretine hükmedilmesine" karar verilmiştir.